il Consiglio di Stato sancisce illegittimità degli atti di gara in conseguenza della modifica, pochi giorni prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione e delle offerte, del fascicolo di qualità con riguardo alle caratteristiche tecniche richieste per alcune delle prestazioni ivi elencate
Premesso che, a fronte della formulazione equivoca del disciplinare di gara sulla natura degli effetti ricollegati alla mancata osservanza di tutti i requisiti di qualità stabiliti nel fascicolo di qualità – se, cioè, ne consegua l’esclusione dalla gara, oppure la semplice assegnazione di un punteggio pari al valore ‘0’ in relazione alla voce interessata dall’inosservanza (cfr., sul punto, la divergente formulazione del testo tedesco e rispettivamente italiano del disciplinare di gara, intrinsecamente equivoco sul punto in esame) –, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d), d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, ed entrato in vigore pochi giorni prima della pubblicazione del bando de quo) deve ritenersi che l’osservanza dei requisiti tecnici sia stata prescritta non già a pena di esclusione, ma assurgesse a rilevanza ai soli fini del punteggio.
In linea di fatto, occorre rimarcare che il distacco tra prima e seconda classificata era di appena 0,33 punti sull’offerta tecnica (mentre per l’offerta economica ad entrambi era stato attribuito il punteggio massimo di 30,00 punti), e che, secondo i criteri e sottocriteri stabiliti nel bando, nel capitolato e dalla commissione tecnica di gara, il punteggio massimo attribuibile in relazione alla qualità secondo i requisiti stabiliti nel fascicolo di qualità era di 20 punti (di cui, per quanto qui interessa, 2,50 punti in relazione alla posizioni 09.07.01.01, 2,00 punti in relazione alla posizione 01.01.31.b e2,00 punti in relazione alla posizione 01.01.32.a).
Risulta palese che, sebbene le modifiche apportate con la comunicazione del 23 giungo 2011 ai requisiti tecnici del fascicolo di qualità avessero riguardato solo alcuni dei requisiti tecnici richiesti per le singole voci, la relativa mancata osservanza era atta ad incidere sull’esito del punteggio complessivo, attesa per un verso l’interdipendenza dei vari requisiti per la valutazione complessiva di ogni singola posizione prestazionale e considerata per altro verso la ‘sanzione’ dell’attribuzione del punteggio ‘0’ per la posizione in caso di inosservanza dei requisiti.
Non può, pertanto, condividersi l’affermazione, contenuta nell’appellata sentenza, che si trattava di correzioni marginali e trascurabili ai fini dell’esito della valutazione tecnica, tenuto conto del minimo distacco che contraddistingueva il punteggio attribuito rispettivamente alla prima e alla seconda classificata.
Si aggiunga che per la valutazione dell’offerta tecnica era pure previsto il sottocriterio costituito dalla “forma, completezza del contenuto e chiarezza della documentazione presentata per la valutazione tecnica” (cui era correlato un punteggio massimo di 5,00 punti), sicché un’eventuale incompletezza dei requisiti previsti per le singole prestazioni anche per tale via era idonea ad incidere sull’esito della gara (il relativo profilo di censura risulta dedotto, in via principale e rispettivamente incidentale, da entrambe le contrapposte parti private).
Risulta documentalmente comprovato che l’a.t..i aggiudicataria, nella formulazione della propria offerta tecnica, si è attenuta ai requisiti indicati nel fascicolo originario, mentre la seconda classificata si è adeguata ai requisiti nuovi, quali indicati nella comunicazione del 23 giugno 2011.
Orbene, premesso che la modifica in questione – comunicata da una dipendente del Comune con messaggio di posta elettronica alle imprese concorrenti (a quanto pare, su indicazione del progettista) – deve indubbiamente imputarsi all’Amministrazione appaltante, la quale, deliberando l’aggiudicazione definitiva in favore della prima classificata, ha sostanzialmente approvato e ratificato tutti gli atti di gara, rileva il Collegio che la modificazione, pochi giorni prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, dei requisiti tecnici del fascicolo di qualità, per le esposte ragioni idonea ad incidere sull’esito della gara, ha ingenerato una situazione oggettiva di insormontabile incertezza sulle condizioni tecniche dell’offerta (anche in considerazione del contrasto che si è venuto a creare tra le rettificate indicazioni del fascicolo di qualità e le indicazioni contenuto nell’elenco prezzi-prestazioni), lesiva dei principi di correttezza, trasparenza e parità di trattamento che devono informare le procedure di evidenza pubblica.
L’illegittimo svolgimento della fase preliminare di determinazione dei requisiti dell’offerta determina, in via derivata, l’illegittimità degli atti valutativi della commissione tecnica (e della conseguente aggiudicazione alla prima classificata), la quale, in modo manifestamente contraddittorio, ha ritenuto legittima la condotta sia della prima che della seconda classificata, sebbene le due concorrenti si fossero orientate a condizioni di gara diverse, immutate in prossimità della scadenza dalla stazione in modo equivoco e lesivo dei principi di trasparenza e parità di trattamento.
In accoglimento dei motiv in esame deve, dunque, acclararsi l’illegittimità degli atti della procedura di gara e dell’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Controinteressata, con conseguente correlativa pronuncia di accertamento ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., essendo il contratto nelle more stato in gran parte eseguito ed avendo la stessa appellante principale dichiarato che per tale ragione è venuto meno l’interesse alla tutela in forma specifica e al subentro nel contratto.
a cura di Sonia Lazzini
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