legittimo interesse strumentale al ricorso avverso una procedura negoziata di impresa già esecutrice

l'impresa operante in un determinato settore economico è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all'affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata,

giacché può essere azionato in sede giurisdizionale l'interesse strumentale a che l'amministrazione, in seguito all'accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici; ovvero anche a che alla procedura negoziata, come pure si pretende nel caso di specie, l’impresa stessa sia almeno invitata.

Tale principio deve trovare ovvia applicazione laddove, come non è contestato nel caso all’esame, la ricorrente sia un’impresa che opera da anni nel settore del monitoraggio delle trasmissioni televisive ( servizio appunto oggetto dell’appalto al cui affidamento mira la procedura per cui è controversia ) ed aspira all’affidamento del contratto, che, in esecuzione delle delibere impugnate, si è deciso di stipulare con la controinteressata.

Essa, peraltro, era legata sino al novembre 2011 da specifico rapporto contrattuale proprio con l’appellata Autorità, di talché possedeva una posizione qualificata per aspirare al rinnovo del vincolo a séguito di svolgimento della prevista procedura di evidenza pubblica ( avviata già anteriormente alla procedura negoziata di cui si tratta ), ovvero di ammissione almeno a quest’ultima, espletata nelle more del completamento della prima.

Quanto, poi, in tale ipotesi, alla questione del possesso dei requisiti soggettivi necessari per l’accesso al procedimento di selezione cui mira il veduto interesse strumentale, altrettanto pacifico è il principio, secondo cui, allorché l’impresa operante nel settore faccia così valere, come s’è visto, il suo interesse sostanziale a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell’ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo le prescritte procedure, non è necessario che essa dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l'interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata (anche, eventualmente, sotto il profilo del mancato inserimento nel novero delle imprese invitate) e non già a riportarne l'aggiudicazione, atteso che con l'accoglimento del ricorso viene soddisfatto l'interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso ed alla possibilità di partecipare alla gara per l'affidamento dei lavori, servizi o forniture, nella cui futura ed eventuale sede l'amministrazione potrà verificare se l'impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte ( Consiglio Stato, sez. V, 14 novembre 2008, n. 5693 e 16 giugno 2009, n. 3891 ).

Ne consegue l’inammissibilità, in un giudizio diretto a contestare la scelta della Pubblica Amministrazione di non procedere alla indizione di una procedura di gara pubblica ( o di limitare la procedura negoziata a determinati soggetti ) a tutela del principio della libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, di qualsivoglia eccezione, che, come appunto accaduto nel primo grado del presente giudizio, miri ad un accertamento incidentale in capo al ricorrente del possesso o meno dei predetti requisiti, che, ove poi effettivamente compiuto dal Giudice di prime cure ( come appunto nella fattispecie operato dal T.A.R. ), configura una indebita anticipazione e trasposizione in sede giurisdizionale dell’attività amministrativa tipica conseguente ad un eventuale accoglimento del ricorso, con evidente esorbitanza dei poteri del Giudice nell’àmbito riservato all’Amministrazione.

tratto dalla decisione  numero 99 del 10 gennaio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato