Il secondo mezzo d’impugnazione della sentenza, relativo alla pretesa erroneità della scelta del criterio del prezzo più basso, non è meritevole d’accoglimento.
Ferma al riguardo l’esattezza della interpretazione sul punto resa dal TAR, siffatta scelta è frutto d’una valutazione discrezionale della stazione appaltante tra i due criteri (prezzo più basso ed offerta economicamente più vantaggiosa), che gli artt. 82 e 83 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 considerano equivalenti e di pari dignità.
È allora evidente che, a fronte di un’opzione tipicamente e latamente discrezionale, il criterio scelto non è contestabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto, in base ai quali è più congruo l’un criterio, piuttosto che l’altro.
Nella specie, infatti, non è predicabile l’arbitrarietà del criterio più basso, in quanto, in disparte l’urgenza del provvedere sottesa alla lettera d’invito ed il breve tempo d’esecuzione dell’appalto (sei mesi), occorre far riferimento al tipo di prestazioni dedotte in contratto che, per quanto qui interessa, sono in varia guisa incentrate su dati predefiniti ed inderogabili da parte della stazione appaltante e senz’altro potere per l’appaltatore che il solo modo d’organizzare in concreto il proprio lavoro per adempiere a quanto richiestogli. La serena lettura del capitolato tecnico, laddove esso definisce puntualmente i modi d’esecuzione del servizio, la stima dei quantitativi richiesti, le regole di confezionamento dei pasti, le caratteristiche dei menù e la descrizione delle diete occorrenti ai pazienti, le modalità di prenotazione e rilevazione dei pasti, fino al minuto dettaglio delle derrate da impiegare, dei loro valori nutrizionali ed alla metodica del loro smaltimento o riuso, esclude ogni apporto tecnico dell’appaltatore che non sia il mero adeguamento al programma di prestazioni così stabilito dalla stazione appaltante.
Se, quindi, nessun interesse negoziale sussiste in capo a quest’ultima per valorizzare ulteriori aspetti qualitativi dell’offerta, in astratto proponibili dalle imprese partecipanti e se essa rimane soddisfatta già solo grazie al suo capitolato prestazionale, allora legittimo ed appropriato è l’uso del prezzo più basso quale criterio di aggiudicazione.
Non sfugge certo al Collegio l’obiezione dell’appellante, che cerca d’inferire da alcuni elementi un argomento a confutazione di detto criterio, anche contestando la sentenza impugnata ove definisce mero refuso il riferimento, contenuto nell’art. 16 del capitolato tecnico, alla valutazione della formazione del personale sede di attribuzione del punteggio tecnico.
A ben vedere, ciò che appare una contraddizione della regola di gara con il criterio del prezzo più basso non è che un mero errore materiale, riconoscibile e riconducibile all’unitaria volizione della proposta contrattuale della stazione appaltante. Soccorre al riguardo non solo il robusto contenuto del capitolato, tutto univocamente preordinato ad accettare solo offerte connotate sul prezzo e non su altre o peculiari caratteristiche tecniche dell’offerta, ma soprattutto il principio interpretativo del contratto (ed anche della proposta: cfr., per gli atti unilaterali, Cass., sez. lav., 11 gennaio 1990 n. 41; id., 27 settembre 2000 n. 12780; id., II, 29 gennaio 2009 n. 2399) in base agli artt. 1362, II c. e 1363 c.c. Tanto perché, secondo l'ordine gerarchico delle regole interpretative, il legislatore ha attribuito rilevanza al criterio indicato nell’art. 1362, eventualmente integrato da quello posto dal successivo art. 1363, con la precisazione che è opportuno procedere al coordinamento delle varie clausole, prescritto dal medesimo art. 1363. E ciò quand’anche il senso letterale di una di esse non sia equivoco, ché tal espressione, con il fondamentale criterio ermeneutico ad essa ispirato, va riferita all'intera formulazione letterale della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone, senza limiti di sorta.
a cura di Sonia Lazzini
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