Il principio della tassatività delle cause di esclusione non può essere applicato prima del maggio 2011

Il Collegio reputa di dover affrontare per prima la questione relativa all’applicabilità, alla gara in questione, della disposizione contenuta nell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, come introdotta dal D.L. n. 70 del 13.5.2011.

La predetta disposizione stabilisce che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che nel caso in cui il bando di gara per l'assegnazione di un appalto pubblico sia stato pubblicato in data anteriore all'entrata in vigore del D.L. n. 70/2011 (convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011, n. 106), il nuovo regime che disciplina le cause di esclusione non è applicabile, non possedendo, la intervenuta novella normativa sopra richiamata, il requisito della retroattività.

Né rileva che l'esclusione della ricorrente sia intervenuta dopo l'entrata in vigore del nuovo testo dell'art. 46 del codice dei contratti, il quale può trovare applicazione solo con riferimento alle gare bandite dopo la sua entrata in vigore (T.A.R. Sicilia – Catania, sez. III, 12 dicembre 2011, n. 2961; T.A.R. Veneto, sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791).

Poiché nella fattispecie la lettera di invito reca la data del 18.10.2010, quindi è anteriore all’entrata in vigore della novella normativa che ha riguardato l’art. 46 del codice dei contratti, il comma 1 bis della predetta disposizione non può essere applicato, ratione temporis, al caso in esame, con la conseguenza che le clausole previste a pena di esclusione dalla Stazione Appaltante non possono essere considerate nulle.

(...)

E’ principio pacifico, in materia di procedure ad evidenza pubblica, che le clausole di esclusione sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbero di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, il principio della par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 aprile 2012, n. 2064; T.A.R. Basilicata, sez. I, 19 aprile 2012, n. 177).

Data la difformità tra il senso letterale della disposizione di cui al punto 5) della lettera di invito e l’interpretazione che di essa ha dato la Stazione Appaltante, il Collegio reputa illegittima e contraria al principio della più ampia partecipazione l’esclusione della ricorrente dalla gara in questione.

a cura di Sonia Lazzini

 sentenza numero 1646 del 5 ottobre   2012 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce