la cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti, di modo che, ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la polizza deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento e non solo alla mandataria.
In particolare, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti il garante deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
In materia di cauzione provvisoria vanno considerati, infatti, obbligati a prestarla tutti i soggetti che intendono partecipare alla gara, senza esclusione alcuna, perché individualmente responsabili delle dichiarazioni rese. Diversamente opinando, qualora l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante (Cons. Stato, n. 2400 del 2009; Cons. Stato n. 5841 del 2011; Tar Campania, Napoli, n. 23126 del 2010).
Ciò premesso, osserva il Collegio che, nel caso di specie, la cauzione provvisoria era intestata solo al mandatario Controinteressata 2 Emiliano e non anche all’impresa mandante del costituendo raggruppamento, in violazione della lex specialis e del richiamato art. 75 c. app. pubbl. Ed invero, la circostanza che la polizza sia stata sottoscritta da entrambe le imprese è del tutto irrilevante, in quanto essa è espressamente intestata alla sola capogruppo, con la conseguenza che essa solo risulta essere l’obbligato principale garantito, e non anche l’impresa mandante.
Osserva, inoltre, il Collegio che il principio di tassatività delle cause di esclusione, con la connessa comminatoria di nullità, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, non può retroagire e, pertanto, opera soltanto nei confronti delle clausole dei bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della legge n. 70 del 2011 che l’ha codificato, risalente al 14 maggio 2011 (Tar Lazio, Roma, n. 4087 del 2012).
Nel caso di specie, trattandosi di bando di gara pubblicato nel 2010, ossia precedente all’entrata in vigore del principio di tassatività delle cause di esclusione, la suddetta disposizione non può trovare applicazione.
Il ricorso, pertanto, è infondato e va rigettato.
a cura di Sonia Lazzini
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