Il Collegio, nella fattispecie, reputa che vada seguito l’orientamento giurisprudenziale che ha condivisibilmente affermato che se è vero che esigenze di tutela dell’interesse pubblico impongono all’Amministrazione di essere garante della correttezza dello svolgimento del procedimento al quale presiede, è anche vero che sussistono altri valori ed esigenze giuridicamente rilevanti, quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico.
Si è osservato che i suddetti valori, visti anche dal lato dell’Amministrazione in correlazione alla generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impediscono che le conseguenze di una condotta della stazione appaltante possano essere trasferite sui partecipanti alla gara con l’esclusione degli stessi dalla procedura concorsuale, precisandosi che s’impone, invece, l’interpretazione della disciplina di gara che tuteli i partecipanti in buona fede al procedimento salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione degli offerenti ( Consiglio di Stato, Sez. V 21/6/2007 n. 3384 e riferimenti ivi; id. 28/3/2007 n.1441; CdS 22.5.2012, n. 2973).
L’appena richiamato orientamento giurisprudenziale va seguito nel caso in esame nel quale, invero, per gli elementi di fatto che si andranno ad esporre, sussistono, a giudizio del Collegio, tutti i presupposti per salvaguardare la buona fede e l’affidamento dei partecipanti alla gara nonché la buona fede dell’Amministrazione.
Invero, il punto III.2.1 del bando richiedeva ai concorrenti una “autocertificazione da presentarsi sull’Allegato AL predisposto dalla S.A. che potrà essere stampato dal sito internet aziendale”, specificando, altresì, che anche in caso di Raggruppamento di imprese per i requisiti richiesti va compilato l’Allegato AL. Detto modello AL richiama le diverse ipotesi dell’art. 38, comma 1, specificando le lettere a) b) c) d) e) f) g) h) i) l) m) m-bis) m-ter) m-quater).
Conseguentemente, ad avviso del Collegio, l’unico adempimento richiesto dal bando per ciascuna impresa era la compilazione dell’Allegato AL a firma del legale rappresentante. E ciò è stato fatto dal legale rappresentante della RICORRENTE.
D’altra parte e sotto altro profilo si osserva che, come risulta dal modulo di dichiarazione predisposto dalla Stazione appaltante ed usato dai concorrenti, la dichiarazione in questione cade su tutte le cause di esclusione previste dall’art. 38 comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 con espresso richiamo generale a siffatta norma e la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che anche il complessivo richiamo alla detta norma è sufficiente ad escludere la sanzione espulsiva dalla procedura concorsuale. (Cfr. Cons. di Stato – Sez. IV – 5/9/2007 n. 4658), per cui deve reputarsi che, nel caso in esame sia soddisfatto l’adempimento dichiarativo prescritto.
Quanto, infine, alla mancata dichiarazione ex art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006 da parte dei sigg.ri Gualtiero G_ e V_, amministratori sociali, si osserva che né il bando né l’Allegato AL prevedevano, a pena di esclusione, la dichiarazione degli altri soggetti amministratori e neanche di coloro che nel triennio precedente siano cessati dalla carica.
Giova sul punto richiamare un condivisibile e diffuso orientamento giurisprudenziale sull’obbligo di esclusione nella ipotesi di omessa dichiarazione dei soli amministratori della società e non anche dei procuratori speciali o “ad negotia”, i quali “non sono amministratori e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati” (CdS Sez. V, 25 gennaio 2011 n. 513), dovendosi ancorare l’applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale (CdS, V, n. 3069 del 2011), occorrendo avere riguardo alla posizione formale del singolo nell’organizzazione societaria piuttosto che a malcerte indagini “sostanzialistiche” e ciò anche per non scalfire garanzie di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare a pubblici appalti.
Sul punto può essere richiamato anche il principio affermato dall’Adunanza plenaria n. 10 del 2012 con riguardo alla norma in esame - ancorché espresso con riferimento alla ipotesi di ricomprensione tra gli amministratori e direttori tecnici cessati nell’ultimo triennio dei vertici dell’impresa cedente - secondo cui qualora il modulo fornito dall’Amministrazione non imponeva la dichiarazione di tutti i soggetti muniti del potere di rappresentanza, anche se cessati dalla carica, e non sussisteva una clausola esplicita di esclusione, questa potrà essere disposta solo là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza dei requisiti richiesti nei soggetti che non hanno reso la dichiarazione stessa.
Nel caso di specie sono stati depositati i certificati dei carichi pendenti dei predetti soggetti, tutti negativi, sicché, in concreto, non sussistono ragioni di esclusione in relazione ai predetti soggetti.
a cura di Sonia Lazzini
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