Correttamente il giudice di primo grado ha escluso che il
potere di firma attribuito alla signora D_, configurasse la figura soggettiva
dell’amministratore munito di poteri di rappresentanza, cui si riferisce l’art.
38 del d. lgv. n. 163 del 2006 e le prescrizioni della lex di gara.
L’art. 38, comma 1, del d. lgv. n. 163 del 2006, nel prevedere
l’esclusione dalla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica per i
soggetti che si trovano in particolari situazioni tra le quali, l’aver subito
sentenze di condanna passata in giudicato per alcuni reati (lett. c),
stabilisce che l’esclusione opera se la sentenza è stata emessa, nel caso di
società con personalità giuridica, nei confronti degli amministratori muniti di
potere di rappresentanza.
Tali soggetti sono, pertanto, tenuti ai sensi del comma 2
dell’art. 38 a rendere la dichiarazione ex d.p.r. n. 445 del 2000 in cui vanno
indicate tutte le condanne penali riportate.
La dichiarazione del pregiudizio penale va, dunque, resa dal
presidente, dal vice presidente e dagli amministratori muniti di poteri di
rappresentanza.
Secondo la tesi della ricorrente, la signora D_ Lidia avrebbe
anch’essa la rappresentanza della cooperativa Controinteressata 2 siccome in
data 29 maggio 2009, il consiglio di amministrazione le avrebbe conferito il
potere di firma disgiunta del presidente.
Non considera, tuttavia l’appellante che il potere di firma
attribuito alla D_ per un brevissimo periodo di tempo non è sufficiente ad
attribuire al componente del consiglio di amministrazione della persona
giuridica il potere rappresentativo della società.
L’art. 38 fa riferimento, infatti, agli amministratori che
esercitano il potere di rappresentanza legale anche vicaria, allorché lo
statuto della persona giuridica abiliti tali soggetti a sostituire in qualsiasi
atto il titolare primario della funzione (cfr. Cons. Stato, V, 23 giugno 2010,
n. 3972).
Ne consegue che i poteri di rappresentanza rilevanti ai fini
della dichiarazione ex art. 38, vanno ricercati nello statuto della persona
giuridica, poiché ciò che conta è la titolarità del potere.
E’ evidente, a tal punto, che l’attribuzione con delibera del
consiglio di amministrazione alla signora Lidia D_ “della firma disgiunta del
presidente”, sia per la forma di adozione della delibera (poiché lo statuto
della cooperativa Controinteressata 2 non prevede una tale figura, la sua istituzione
avrebbe richiesto la modifica statutaria da adottarsi con le necessarie
maggioranze e forme), sia per i limitati compiti, ben evidenziati in una
successiva delibera del consiglio di amministrazione nel compimento delle
operazioni bancarie, è assimilabile in limine a quella del procuratore
speciale, per il quale non sussiste obbligo di dichiarazione ex art. 38 del d.
lgv. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513).
I procuratori speciali o ad negotia sono soggetti ai
quali è conferita la rappresentanza per singoli atti e, quand’anche siano anche
amministratori, essi non hanno la rappresentanza istituzionale della persona
giuridica, con i consequenziali obblighi tra cui la dichiarazione dell’assenza
del pregiudizio penale ex art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgv. n. 163 del
2006.
D’altra parte, poiché l’art. 38 è norma che limita la
partecipazione alle gare e la libertà di iniziative economiche, essendo
prescrittiva dei requisiti di partecipazione, non può darsene una lettura estensiva
o analogica, sì da estenderla a situazioni soggettive in essa non contemplate
e, comunque, estranee alla ratio della norma che, citando gli
amministratori muniti di potere di rappresentanza, si riferisce ai soggetti
aventi poteri decisionali e determinanti delle scelte imprenditoriali e che,
pertanto, qualificano la vita della persona giuridica e non già ai soggetti che
vengano delegati al compimento di singoli atti.
Ne consegue che la signora Lidia D_ non era tenuta alla
dichiarazione ex art. 38, d. lgv. n. 163 del 2006.
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