anche valutando la richiesta di rateizzazione del debito fiscale l’esclusione è legittima

il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito è quello di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’eventuale regolarizzazione successiva, se varrà ad eliminare il contenzioso tra l’impresa e il fisco, non potrà però comportare ex post il venir meno della causa di esclusione

Ha chiarito la giurisprudenza del giudice amministrativo che l’accertamento della violazione degli obblighi tributari non è sufficiente affinché operino le preclusioni previste dal citato art. 38, comma 1, lett. g), occorrendo, altresì, che tale accertamento sia divenuto definitivo per effetto della decorrenza del termine di impugnazione dell’atto stesso, senza che l’impresa abbia presentato ricorso, o di una pronuncia giurisdizionale che abbia acquisito autorità di cosa giudicata (Cons.St., sez. V, 23 gennaio 2012, n. 262).

Nella specie la società interessata non ha provato, ma neanche affermato, di aver proposto ricorso avverso le cartelle. Ha solo dedotto, ritenendo tale circostanza sufficiente a rendere non rilevante la violazione tributaria, di aver chiesto la rateizzazione del debito.

Rileva peraltro il Collegio che anche valutando la richiesta di rateizzazione del debito fiscale l’esclusione disposta dalla stazione appaltante è legittima.

Solo l'impresa che abbia ottenuto la rateizzazione del debito tributario deve essere considerata in regola ai fini della presentazione della domanda di partecipazione a gara pubblica, stante il valore novativo che tale atto assume, ma a condizione che l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l'autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura (Cons.St., sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084).

Nella specie le cartelle esattoriali che attestano la carenza del requisito ex lett. g del comma 1 dell’art. 38 sono relative agli anni 2008, 2009 e 2010 e, dunque, almeno le prime due antecedenti la data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, del 5 maggio 2010.

Alla richiesta (10 marzo 2011) della stazione appaltante di provare l’avvenuta regolarizzazione in data anteriore la presentazione della offerta la ricorrente ha risposto (21 marzo 2011) di aver presentato istanza di rateizzazione (il 15 settembre 2010, data questa che risulta dal ricorso proposto al giudice tributario), il cui diniego è stato impugnato con ricorso alla Commissione provinciale tributaria di Roma del 14 dicembre 2010.

Infine, e solo per completezza espositiva, preme al Collegio chiarire che è irrilevante, rispetto alla vicenda contenziosa, l’esito del gravame pendente dinanzi al giudice tributario.

Ciò in quanto il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito è quello di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’eventuale regolarizzazione successiva, se varrà ad eliminare il contenzioso tra l’impresa e il fisco, non potrà però comportare ex post il venir meno della causa di esclusione (Cons. St., sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5575; Tar Bari, sez. I, 8 giugno 2011, n. 845).

Quanto poi alla dedotta carenza del requisito della gravità della irregolarità tributaria deve farsi riferimento, ratione temporis, alla disposizione dell’art. 38 nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 4, comma 2, lett. b), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 e alla giurisprudenza sullo stesso formatosi. Ed infatti, ai sensi del comma 3 dello stesso art. 4, nel testo modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, le nuove disposizioni – che hanno aggiunto, alla lett. g del comma 1 dell’art. 38, l’aggiunta della parola «gravi» dopo la parola «violazioni» – si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto-legge (14 maggio 2011), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla data di entrata in vigore dello stesso decreto-legge, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte

In relazione al testo della lett. g), cui occorre fare riferimento, era stato chiarito (Cons. St., sez. V, 23 luglio 2010, n. 4874; id. 15 ottobre 2009, n. 6325; Tar Toscana, sez. I, 10 giugno 2010, n. 1803; Tar Napoli, sez. VIII, 19 maggio 2010, n. 7027) che, ai fini della verifica in ordine al possesso del requisito della regolarità fiscale, è ininfluente la modestia dell’entità del debito definitivamente accertato e la buona fede del contraente, non disponendo la stazione appaltante di alcuno spazio per un apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione.

La legittimità dell’esclusione delle ricorrenti dalla gara e, conseguentemente, della segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici comporta la reiezione della domanda di risarcimento danni.

Tratto dalla sentenza numero 6072 del3 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma