nella responsabilità precontrattuale va ancora verificata la sussistenza dell’elemento della colpa

Riconosciuta la meritevolezza dell’interesse dell’aggiudicatario provvisorio alla conclusione del procedimento, va verificata la sussistenza dell’elemento della colpa nell’operato dell’Amministrazione resistente,

senz’altro indispensabile nell’ipotesi dell’accertamento della responsabilità a titolo precontrattuale ex artt. 1337 - 1338 c.c. (ex multis Cassazione sez. lav. 7 maggio 2004, n. 8723; Consiglio di Stato sez. V 6 ottobre 2010, n. 7334) quale fattispecie di responsabilità riconducibile al “genus” di cui all’art. 2043 c.c.

Infatti come statuito da questa Sezione (sentenza 19 ottobre 2011, n.1552) il principio della responsabilità oggettiva della stazione appaltante in ipotesi di violazione della direttiva 89/665/CE (così Corte Giust. CE, sent. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini analoghi, cfr. già Corte Giust. CE, sent. 14 ottobre 2004, C-275/03, Commissione c. Portogallo) deve circoscriversi al solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta dall’Amministrazione. Nell’ipotesi di violazione del dovere di correttezza e lealtà nelle trattative contrattuali non vi è violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione, bensì responsabilità dell’Amministrazione secondo il diritto comune (artt. 1337 - 1338 c.c.) la quale si fonda tutt’ora sulla regola generale della colpa - sub specie di responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 c.c. - laddove i pur numerosi casi di responsabilità oggettiva costituiscono l’eccezione e debbono essere previsti dalla legge (vedi per es. artt. 2049, 2050 e 2051 c.c.)

Ciò detto, ritiene il Collegio che il comportamento dell’Azienda, nella fattispecie, possa connotarsi in termini di violazione dei canoni di correttezza e lealtà. Innanzitutto, va evidenziata l’ampiezza del tempo impiegato dall’ASL per giungere al ritiro degli atti di gara, giacché dalla data di indizione del pubblico incanto (30 settembre 2010) risulta trascorso più di un anno, essendo senz’altro esigibile la possibilità di intervenire entro un lasso temporale più contenuto. Come già statuito da questa Sezione (sent. n. 1552/2011) il decorso di un lungo lasso di tempo per l’esercizio del potere di ritiro “costituisce di per sé sintomo di negligenza e cattiva amministrazione poiché le gare per l’affidamento dei servizi pubblici debbono svolgersi celermente, nel rispetto dei principi di concentrazione e speditezza delle procedure di evidenza pubblica, e ciò anche al fine di scongiurare le sopravvenienze legate al passare del tempo, che spesso fanno sì che le condizioni tecnico-economiche fissate nei bandi e capitolati di gara non rispondano più alle effettive esigenze dall’Amministrazione aggiudicatrice

Inoltre, l’Azienda sanitaria, ha effettuato l’aggiudicazione provvisoria (15 settembre 2011) pur essendo invero già da tempo a conoscenza delle sopravvenute ragioni successivamente poste a fondamento dell’impugnata decisione di non procedere ad aggiudicazione definitiva; sia la disattivazione dei due stabilimenti ospedalieri di Minervino Murge e Spinazzola (delib. 2791 del 15 dicembre 2010) che l’approvazione del Piano di rientro sanitario (di cui al R.R. 16 dicembre 2010 n. 18 ed alla L.R. 9 febbraio 2011 n. 2), pur sopravvenuti rispetto all’indizione della gara (30 settembre 2010) erano certamente fatti da tempo ben noti all’ASL al momento dell’aggiudicazione provvisoria

Va pertanto affermata la colpa dell’Amministrazione, con conseguente fondatezza, anche sotto questo profilo, della domanda risarcitoria.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 1804  del 25 ottobre  2012 pronunciata dal Tar Puglia, Bari