responsabilità precontrattuale per lesione dell’affidamento incolpevole conclusione del procedimento

Quanto alla domanda subordinata di condanna al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale il Collegio la ritiene fondata.

Come noto, la giurisprudenza, in riferimento all’annullamento o revoca d’ufficio di provvedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, ha da tempo affermato, indipendentemente dalla legittimità dell’esercizio del potere di autotutela esercitato e quindi dall’accoglimento del petitum di annullamento, il riconoscimento di una tutela esclusivamente sul piano risarcitorio per violazione degli artt 1337 - 1338 c.c., ove vi sia stata lesione dell’affidamento incolpevole in merito alla conclusione del procedimento e/o alla legittimità dell’azione amministrativa (ex plurimis T.A.R. Campania Napoli sez I 26 agosto 2003 n.11259; id. sez I 30 marzo 2005 n. 2744; T.A.R. Lazio - Roma sez I -bis 7 luglio 2003 n. 5991; id. sez III 13 luglio 2007 n. 6369; Consiglio di Stato sez IV 19 marzo 2003 n.1457; id. Adunanza Plenaria 5 settembre 2005 n.6; id. sez V 14 gennaio 2009 n.122; T.A.R. Puglia Bari sez I, 19 ottobre 2011, n.1522).

Quindi, indipendentemente dal profilo della legittimità dell’attività di autotutela, deve riconoscersi non diversamente dal diritto comune, la possibile responsabilità della stazione appaltante per violazione del generale obbligo di buona fede nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto, id est per “scorretta” gestione delle operazioni di gara.

Secondo tale oramai consolidato orientamento, il danno risarcibile va circoscritto nei limiti dell’interesse negativo, contrapposto all’interesse all’adempimento, rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto (danno emergente) sia dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipulazione di contratti vantaggiosi (lucro cessante)La responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione per scorretta gestione del procedimento di gara, secondo il suesposto orientamento, presuppone la lesione in capo al concorrente di una posizione di affidamento incolpevole in merito all’aggiudicazione del contratto o, quantomeno, in merito alla conclusione della gara; la posizione dell’aggiudicatario provvisorio - rivestita come visto dalla ricorrente - pur del tutto precaria ed instabile sino all’emanazione dell’aggiudicazione definitiva, può essere configurata quale meritevole di tutela ai sensi dell’art. 2043 c.c., per concretare l’elemento dell’ingiustizia del danno, essenziale in chiave di configurabilità della responsabilità risarcitoria. L’aggiudicatario provvisorio, pur non essendo titolare di aspettativa qualificata all’aggiudicazione definitiva ed al perfezionamento del contratto, vanta comunque un aspettativa tutelata alla conclusione del procedimento di gara, secondo i principi di concentrazione e speditezza propri dell’evidenza pubblica (T.A.R. Puglia Bari sez I, 19 ottobre 2011, n.1552).

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 1804  del 25 ottobre  2012 pronunciata dal Tar Puglia, Bari