la polizza provvisoria non puo' essere escussa per mancate giustificazioni offerta anomala

In ogni caso sarebbe da escludere che l'incameramento della cauzione, al di fuori dei casi di mancanza dei requisiti generali o speciali, possa estendersi anche all'ipotesi in cui la ditta concorrente non abbia presentato giustificazioni sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta

Specificamente contro la determinazione di segnalare all'Autorità di Vigilanza e di incamerare la cauzione provvisoria, la società ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché della legge n. 241 del 1990 in quanto le sanzioni accessorie sarebbero state applicate in difetto dei presupposti.

Giova premettere che, in base all’art. 48 del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti provvedono all’escussione della cauzione provvisoria e all’apposita segnalazione all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici allorché il concorrente non dimostri il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara.

Sennonché nella specie la determinazione in questione è derivata dall’esito negativo del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse ai sensi dell’art. 88 del medesimo codice.

Orbene, non risulta nella specie che l’esclusione sia stata disposta per il difetto di alcuno dei requisiti di capacità previsti, in base agli artt. 41 o 42 del d. lgs. n. 163, dalla normativa di gara sviluppata nell’art. 17 del capitolato speciale di appalto. Vero è piuttosto che i profili di discrasia rilevati dalla stazione appaltante - in sede di verifica della congruità dell’offerta e non dei requisiti di capacità - attengono per un verso alla idoneità ed affidabilità dell’offerta tecnica presentata dal concorrente e per altro verso alludono ad una irregolarità contributiva che tuttavia non risulta invero contestata alla società interessata nelle forme e dagli organi previsti dall’ordinamento.

Infine è da osservare che la stazione appaltante ha adottato la determinazione impugnata ai sensi dell’art. 48 e non dell’art. 75, co. 6, del codice dei contratti pubblici, richiamato nelle difese del Comune resistente, le quali non possono integrare o modificare i presupposti e le ragioni degli atti amministrativi oggetto del giudizio.

Giova premettere che la stazione appaltante ha disposto la segnalazione all'Autorità di Vigilanza e l’incameramento della cauzione in quanto la società ricorrente, già aggiudicataria provvisoria, era stata esclusa dalla procedura a seguito delle verifiche effettuate ai sensi degli artt. 86 e ss. del d. lgs. n. 163 del 2006, per le seguenti ragioni:

- le giustificazioni presentate dalla ricorrente non sarebbero esaustive;

- la qualità dei prodotti offerti non risulterebbe documentata; in particolare risulterebbe un utilizzo sproporzionato di alimenti semilavorati, precotti e surgelati;

- non risulterebbe provato l’approvvigionamento e le caratteristiche dei prodotti descritti dall’art. 8 del capitolato speciale di appalto;

- risulterebbero alcune discrasie tra quanto dichiarato in sede di offerta ed i contratti con le ditte fornitrici per la fornitura di prodotti biologici e con certificazione DOP e IGP;

- i contratti o le fatture prodotte indicherebbero solo la percentuale di sconto applicata o mancherebbe del tutto sia l’indicazione dello sconto che la tabella dei prezzi praticati;

- la documentazione prodotta non riguarderebbe tutti gli alimenti previsti o si soffermerebbe su alimenti vietati o fortemente limitati dal capitolato speciale di appalto;

- le aziende fornitrici indicherebbero quotazioni di prezzo soggette a variazioni settimanale soprattutto per i prodotti del comparto avicolo; le oscillazioni di prezzo non permetterebbero di dimostrare un effettivo risparmio di spesa;

- non sarebbero dimostrati i requisiti afferenti alla capacità tecnico-organizzativa; una dipendente che dovrebbe rivestire la qualifica di cuoco risulterebbe con la qualifica di addetto mensa;

- sarebbe riconosciuta la mancanza della figura di cuoco per una discrasia tra organigramma del personale utilizzato e quello risultante dai cedolini INAIL; si sarebbe provveduto ad una correzione dei cedolini INAIL solo a far data da febbraio 2011, per cui al momento della partecipazione alla gara, mancherebbe un cuoco, per essendo dichiarata la presenza nell’organigramma di tale figura; le dichiarazioni rese non sarebbero veritiere;

- ulteriori discrasie emergerebbero nell’organigramma per le qualifiche rivestite da altri dipendenti (tecnologo alimentare/impiegati amministrativo, autista/addetto distribuzione pasti, operaio 5 livello/6 livello) per le quali non sarebbe possibile una correzione retroattiva all’INAIL; tali modificazioni inciderebbero notevolmente sulla composizione del personale utilizzato, costituendo un sovvertimento dell’organigramma;

- tutti i documenti sarebbero stati presentati in copia, senza autentica di un pubblico ufficiale;

- l’offerta presentata dalla ricorrente sarebbe pertanto stata considerata inaffidabile in ragione delle incongruenze, discrasie e carenze documentali riscontrate.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza  numero 4150 del 18 ottobre  2012 pronunciata dal Tar Campania, Napoli