il subentro contrattuale non è automatico_bisogna rifare la gara

effetti della direttiva ricorsi:la gara va rifatta con richiesta di nuove cauzioni provvisorie

Quanto al contratto stipulato nelle more del giudizio va rilevato che esso è stato in parte eseguito e che quindi (avuto riguardo al servizio oggetto dell’appalto) ne deve essere dichiarata la inefficacia ex nunc relativamente al residuo periodo d’originaria durata.

In proposito non può concordarsi con la costituita Controinteressata Assistenza Società Cooperativa Sociale, che ha dedotto che non potrebbe comunque dichiararsi l’inefficacia del contratto e l’annullamento dell’aggiudicazione, stante la circostanza che il contratto stipulato dal R.T.I. resistente ha avuto esecuzione da oltre un anno, sicché l’eventuale ripetizione della gara sarebbe da escludere.

Quanto alla richiesta di risarcimento del danno essa deve essere accolta come da motivazione.

Il risarcimento è stato chiesto mediante reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione della gara e stipula del contratto, o subentro in quello eventualmente in corso, in subordine mediante la ripetizione delle operazioni di gara inficiate da illegittimità e, in ulteriore subordine mediante risarcimento per equivalente, sussistendone i presupposti dell’elemento soggettivo e del nesso causale, sia con riferimento al danno emergente (costi e spese vive per complessivi € 25.127,00) sia al lucro cessante per mancato utile (€ 182.387,60), sia alla perdita di “chance” per danno curricolare (€ 54.716,00). Ancora in subordine è stato chiesto che il danno venga determinato in via equitativa.

Premette la Sezione che, di norma, all’accoglimento dei motivi di ricorso relativi alla illegittimità delle clausole del bando di gara consegue la reiezione della domanda di risarcimento del danno, non comportando detto accoglimento l'aggiudicazione automatica del contratto alla ricorrente, ma, semplicemente, l'esigenza di ripetizione della gara; la ripetizione dell'attività amministrativa e, quindi, il ripristino della “chance” di aggiudicazione, comportano infatti l'inconfigurabilità di un profilo di danno risarcibile, oltre che in forma specifica, anche per equivalente, perché l’interesse sostanziale connesso all’attività conformativa resa necessaria dalla pronuncia ottemperanda non può trovare soddisfacimento ulteriore rispetto a quello ritraibile dall’integrale ripetizione della procedura di gara (Consiglio Stato, sez. VI, 09 giugno 2009, n. 3571).

A diverse conclusioni deve addivenirsi quando, a seguito di declaratoria di illegittimità della “lex specialis”, vengono annullate la gara e la aggiudicazione, nonché viene pronunciata la inefficacia del contratto nelle more stipulato, ma solo per il residuo lasso temporale di efficacia dello stesso, stante l’avvenuta esecuzione di parte di esso nelle more del giudizio.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 5293 del 17 ottobre   2012 pronunciata dal Consiglio di Stato