tassatività delle cause di esclusione_essenzialità intrinseca di alcuni adempimenti anche se non esplicitamente escludenti

agli adempimenti presidiati da clausole espresse di esclusione vanno certamente aggiunte tutte le ipotesi in cui il codice impone un certo adempimento con carattere espresso di doverosità o correlativamente lo vieta

le cause di esclusione vanno in realtà estrapolate non meccanicamente ma in modo ragionato dal sistema normativo vigente:

legittimità (in attesa del bando tipo) di clausole della lex specialis che sanzionano con l’esclusione il mancato adempimento di prescrizioni che rispondano congiuntamente al duplice requisito di essere essenziali e di essere previste in via generale dal codice o dal regolamento

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa_decisione numero 764 del 7 settembre 2012 ci insegna che

l’art. 46 comma 1 bis del codice si interpreta nel senso che il bando di gara può prevedere l’esclusione del concorrente:

a)            ovviamente qualora l’inadempimento sia così espressamente sanzionato dal codice o dal regolamento;

b)           qualora il codice o il regolamento impongono adempimenti doverosi o espressi divieti;

c)            qualora l’adempimento trovi riscontro puntuale in una previsione del codice o del regolamento che abbia rilievo essenziale.

_ rimette le cose al loro posto: una cauzione insufficiente è causa di esclusione)

articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti

Il precetto dice con chiarezza che può essere escluso chi non ottempera alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge, senza prevedere affatto che tali norme debbano (com’è uso per le prescrizioni di bando) recare anche espressa comminatoria di esclusione. Dice infine, e in periodo disgiunto, che le previsioni esclusive “aggiunte” dal banditore sono nulle. Sicchè, è già chiaro l’intento di consacrare gli adempimenti o i divieti di legge, di per sé essenziali, senza necessità di aggiunte rafforzative nelle norme di rinvio; norme a lessico variabile, ma connotate da una comune logica di essenzialità.

le norme del codice prevedono direttamente l’esclusione del concorrente inadempiente in un numero assai limitato di casi.

Accanto a quelle esistono però numerose norme che impongono adempimenti doverosi e espressi divieti, ancorchè non sanzionati a pena di esclusione.

di Sonia LAzzini

agli adempimenti presidiati da clausole espresse di esclusione vanno certamente aggiunte tutte le ipotesi in cui il codice impone un certo adempimento con carattere espresso di doverosità o correlativamente lo vieta.

In questi casi (in cui, si ripete, il codice reca clausole nominate di esclusione oppure divieti e obblighi espressi) del resto l’esclusione conseguirebbe di per sè all’inadempimento, indipendentemente dal bando.

E tuttavia esistono nel codice e nel regolamento ulteriori ipotesi nelle quali l’adempimento imposto - a prescindere dalla tecnica di redazione della relativa disposizione - ha evidente carattere di essenzialità per così dire intrinseca, di talchè può dirsi che l’offerta del concorrente inadempiente manchi di quegli “elementi essenziali” cui pure il comma 1 bis fa riferimento.

In questi casi sembra al Collegio che il bando ben possa prevedere l’esclusione del concorrente inadempiente a tale prescrizione normativa appunto essenziale.

Ad esempio in tema di avvalimento, ai sensi dell’art. 49 comma 2 lettera f) del codice, il concorrente “allega” il contratto in base al quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei suoi confronti.

Benchè l’adempimento non sia previsto dal codice in termini obbligatori (i.e. “deve allegare”) e benchè il codice sanzioni a pena di esclusione solo le dichiarazioni mendaci sull’avvalimento, sembra al Collegio che la produzione del contratto abbia un rilievo essenziale per l’operatività dell’istituto, di talchè il bando di gara ben può prevedere l’esclusione del concorrente che pretenda di partecipare avvalendosi dei requisiti di altra impresa ma senza dar conto subito del titolo giuridico vincolante in virtù del quale tale ausilio viene prestato.

In termini piani, l’esibizione del contratto di avvalimento è dunque - nella ricostruzione che si propone - elemento essenziale dell’offerta.

E tuttavia lo scopo perseguito dal Legislatore – che è quello di evitare  il contenzioso derivante  dalla proliferazione di clausole di esclusione spesso irragionevoli introdotte dalle stazioni appaltanti nella singola legge di gara – rimane in gran parte conseguito: nessuna esclusione potrà comunque essere comminata a valle se l’adempi-mento omesso non è previsto a monte a livello normativo

decisione numero 764 del 7 settembre pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana