GATTOPARDIANA RELAZIONE FRA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE ED IMPORTO_INSUFFICIENTE_DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

GATTOPARDIANA RELAZIONE FRA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE ED IMPORTO_INSUFFICIENTE_DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

(Il Consiglio di Giustizia Amministrativa_decisione numero 764 del 7 settembre 2012_ rimette le cose al loro posto: una cauzione insufficiente è causa di esclusione)

legittima esclusione  dalla procedura per aver versato una cauzione provvisoria insufficiente, in quanto parametrata sul corrispettivo annuale (e non triennale) del servizio

ATTENZIONE:QUESTA DECISIONE SIGNIFICA CHE QUALSIASI ERRORE NELLA PRESENTAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA E’ LEGITTIMA CAUSA DI ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA_come d’altra parte eravamo già abituati prima del maggio 2011

di Sonia Lazzini

ANTEPRIMA

la norma di cui si discute è contenuto nel  comma 1 bis dell’articolo 46 in vigore dal 14 maggio 2011 

<< Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione _(rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)_(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)

(...)

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

(comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)>>

non passa molto tempo ed ecco la prima sentenza

Rivoluzione nella presentazione della provvisoria_può essere integrata una cauzione di importo inferiore

Ecco la prima sentenza in materia di cauzioni dopo l’introduzione della tassatività delle clausole di esclusione

Considerato

che l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario;

che nel caso di specie - ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente - l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto;

che, ciò stante, va accolto il ricorso (per motivi aggiunti) dd. 21 luglio 2011 e, conseguentemente, annullato l’impugnato provvedimento 19.7.2011 n. 344409 di esclusione della ricorrente dal “prosieguo della gara d’appalto”;

passaggio tratto dalla sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011 pronunciata dal Tar Veneto Venezia

tale tesi, viene sostenuta dal Consiglio di Stato

ecco il commento allA decisone numero 493 dell’ 1 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Anche per il Consiglio di Stato è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara

l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

PREVEDIBLI RISVOLTI

Sulla lotta fra par condicio e massima partecipazione possibile, abbiamo già detto!

Resta un grosso dubbio:

e se  un’impresa, apposta per alterare la propria offerta, sin da subito presenta una cauzione che, garantendo la metà, costa anche la metà?

Certo per i piccoli appalti, o per gli appalti da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, forse il problema non si porrà, ma staremo a vedere quali saranno le catastrofiche conseguenze dell’applicazione di questa_suppur giusta_norma

Ora, poiché nelle ultime settimane (non più mesi né anni) stiamo assistendo ad una continua rivisitazione del codice dei contratti_tra l’altro

a livello europeo_ da parte dei membri del Consiglio_ si ha l’intenzione di trovare un accordo sulla semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici entro la fine dell'anno e di esaminare celermente le proposte della Commissione su una fase pilota per l'utilizzo delle "obbligazioni di progetto" al fine di stimolare il finanziamento privato dei principali progetti infrastrutturali>> (tratto da DICHIARAZIONE DEI MEMBRI DEL CONSIGLIO EUROPEO 30 GENNAIO 2012;_ VERSO UN RISANAMENTO FAVOREVOLE ALLA CRESCITA E UNA CRESCITA FAVOREVOLE ALLA CREAZIONE DI POSTI DI LAVORO)

allora perché non si inserisce una semplice modifica, all’articolo 75, rendendo legittima l’esclusione in caso di cauzione o fideiussione presentata in difformità alle norme dell’INTERO articolo stesso?

Basterebbe infatti far cominciare il comma 1 con la nota dicitura, <<a pena di esclusione>>; così facendo si eviterebbero veramente le future controversie

Si legga anche il commento alla

sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

Le irregolarità nella presentazione della cauzione provvisoria, dopo il 14 maggio 2011, sono sanabili

Dopo il Tar Veneto, anche in Liguria i giudici amministrativi fanno riammettere un’impresa esclusa dalla Stazione appaltante per “colpa” della cauzione provvisoria

Mentre non vi è alcun dubbio che la mancata presentazione della cauzione provvisoria sia, legittima, causa di esclusione, sembra che i nostri giudici, in applicazione del neo nato comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti, siano di diverso avviso per quanto concerne le “mancanze” della garanzia stessa

Prima il Tar Veneto _ sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011_ e ora il Tar Liguria_ sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 si trovano d’accordo nell’affermare che, tra le tassative cause di esclusione, non vi è spazio per errate presentazioni della cauzione provvisoria.

Di conseguenza, nelle due fattispecie sottoposte ai giudici amministrativi, le Stazioni appaltanti dovranno riammettere le imprese illegittimamente escluse

In entrambe le situazioni si è trattato di un problema di importo della cauzione provvisoria(e non di clausole mancanti o di altre diversità rispetto alle prescrizioni di legge)

La sinteticità della sentenza veneta non ci permette di saperne di più, mentre sul caso genovese, qualche osservazione ci sembra opportuna

La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.

Fino a 14 maggio era palese la legittimità dell’esclusione

Ora non più

Infatti, ci insegnano i giudici genovesi << La formulazione della novella_ comma 1 bis dell’articolo 46 _ non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

La domanda è la seguente

Che ne sarà della par condicio?

Nel senso che, specialmente per appalti di una certa importanza e da aggiudicarsi al prezzo più basso, è ovvio che risulta avvantaggiata la partecipante che ha speso meno per la cauzione provvisoria

Questo minor costo ha sicuramente influito sulla determinazione dell’offerta economica

Permettere di integrare l’importo in garanzia, significa inosservanza del principio di concorrenza e di par condicio; e tale situazione, invece di alleggerire il carico dei nostri Tar, sarà sicuramente fonte di ulteriori controversie

Per buona pace della semplificazione amministrativa

Per non tacer dell’eventualità che l’errore nella presentazione della cauzione provvisoria provenga da mancata indicazione di alcune obbligatorie clausole…..

Ancora una volta il legislatore ha perso l’occasione per dimostrare la propria lungimiranza nel scrivere alcuni divieti negli appalti pubblici

Ora non ci resta che attendere il Consiglio di Stato!

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

Il collegio può pronunciare sentenza brevemente motivata, vista la completezza del contraddittorio, la richiesta di adozione di una misura cautelare e la sufficienza degli elementi di prova, resa nota alle parti la presente determinazione.

Sono impugnati gli atti con cui la provincia di Genova ha escluso l’interessata dalla gara indetta per la fornitura di software antivirus, ed ha poi dichiarato la controinteressata aggiudicataria.

La ragione dell’atto concretamente lesivo è individuato nella presentazione da parte della concorrente di una cauzione che la p.a. ha ritenuto insufficiente: la legge di gara prevedeva che per (punto 7.2 delle norme di partecipazione) “… i candidati in possesso della certificazione al sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9000 l’importo della cauzione provvisoria … è ridotto del 50 per cento…”. La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.

Il collegio osserva che l’atto impugnato è stato adottato alla fine del decorso mese di luglio, allorché era già entrato in vigore l’art. 46 1 bis del d.lvo 12.4.2006, n. 163, che prevede la tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla p.a..

La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.

Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (in tal senso, tar Veneto, 13.9.2011, n. 1376) .

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

Sulla possibilità di applicazione di tale norma è stata attirata l’attenzione delle parti, come dal verbale d’udienza.

ECCO IL PARERE DELL’ADITO GIUDICE AMMINISTRATIVO DI APPELLO SICILIANO_ CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA_DECISIONE NUMERO 764 DEL 7 SETTEMBRE 2012_CHE, FINALMENTE A PARERE DI CHI SCRIVE_FA PREVALERE LA PAR CONDICIO RISPETTO ALLA MASSIMA PARTECIPAZIONE POSSIBILE

Con la seconda parte del motivo in esame (che riveste rilievo centrale nella presente controversia) l’appellante deduce che la prestazione di una cauzione provvisoria insufficiente non può dare luogo alla esclusione del concorrente dalla gara, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal citato comma 1 bis dell’art. 46 del codice appalti e quindi indipendentemente da quanto preveduto al riguardo nella legge di gara.

Il mezzo deve ritenersi non fondato.

Decidendo una controversia  del tutto analoga a quella ora in esame la III sez. del Consiglio di Stato con la sentenza n. 493 del 2012 (richiamata dall’appellante) ha stabilito che solo il mancato adempimento di prescrizioni imposte a pena di esclusione dal codice o dal regolamento può determinare l’esclusione del concorrente.

Nonostante l’autorevolezza del citato precedente, questo Collegio ritiene di dover far propria una diversa interpretazione della normativa in rassegna:

le cause di esclusione vanno in realtà estrapolate non meccanicamente ma in modo ragionato dal sistema normativo vigente: il che concorre a confermare quanto sopra sostenuto circa la legittimità (in attesa del bando tipo) di clausole della lex specialis che sanzionano con l’esclusione il mancato adempimento di prescrizioni che rispondano congiuntamente al duplice requisito di essere essenziali e di essere previste in via generale dal codice o dal regolamento.

Tutto ciò premesso, nel caso all’esame il capitolato al punto 16 prevedeva a pena di esclusione la presentazione da parte dei concorrenti di una garanzia provvisoria rapportata al 2% dell’importo contrattuale: non avendo il consorzio adempiuto a tale specifica prescrizione (esente da vizi) legittimamente lo stesso è stato escluso dalla procedura.>>

in quanto

<<la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito di una gara d'appalto, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente, per cui, in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta e non elemento di corredo della stessa che la Stazione appaltante possa liberamente richiedere.

Di talchè l’offerta non corredata della giusta garanzia provvisoria manca di un elemento essenziale e tale mancanza può quindi essere legittimamente sanzionata dal bando con l’esclusione.>>

aveva o no ragione il Gattopardo:

<< bisogna che tutto cambi perchè tutto resti come prima>>