la mancata presentazione della fideiussione definitiva è causa di escussione della provvisoria

Decadenza di aggiudicazione con escussione della relativa cauzione provvisoria per mancata presentazione della documentazione_cauzione definitiva_ richiesta ai fini della sottoscrizione del contratto

dalla motivazione della determinazione dirigenziale in oggetto emerge che tra le ragioni poste a fondamento della pronuncia di decadenza dall’aggiudicazione si pone (anche) la mancata costituzione della cauzione definitiva.

il legislatore ha posto a carico dell’aggiudicatario della commessa pubblica l’obbligo di prestare la garanzia definitiva anteriormente alla stipulazione del contratto

Come è noto, l’art. 30, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n° 109, applicabile ratione temporis alla fattispecie in questione, prevedeva che l’«esecutore dei lavori (fosse) obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi»; al comma 2 ter , in via esplicita e testuale, stabiliva che «La mancata costituzione della garanzia di cui al primo periodo determina la revoca dell'affidamento», delineando la sanzione applicabile dall’amministrazione per il caso di inadempimento dell’affidatario (ciò attualmente risulta dalla lettera dell’art. 113, comma 4, del codice dei contratti pubblici di al d.lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale «la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria».)

La norma individua, in capo all’aggiudicatario di un contratto pubblico, l’obbligo di costituire, prima di procedere alla relativa stipulazione, una garanzia fideiussoria finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante un immediato indennizzo in caso di inesatta esecuzione dell’appalto. L’inadempimento all’obbligo così imposto è espressamente sanzionato dal legislatore con la misura della decadenza (cfr. anche Cons St., sez. V, ordinanza 12 novembre 1999, n° 2480).

Ciò implica che la misura applicata dalla Provincia di Cagliari, nel caso di specie, costituisce la conseguenza diretta e vincolata della condotta inadempiente posta in essere dal destinatario dell’atto gravato, sicchè nessun obbligo di comunicazione di avvio poteva pretendersi nei confronti dell’amministrazione evocata in giudizio rispetto all’esercizio di una attività vincolata.

3. - In ogni caso, giova evidenziare che dagli atti acquisiti al giudizio emerge, inequivocabilmente, l’intenzione della Provincia di Cagliari di non procedere alla stipulazione del contratto in caso di inottemperanza alle prescrizioni dettate nella nota prot. n. 23966 del 25 maggio 2004 nel termine di 10 giorni decorrente dal ricevimento dalla stessa.

Ne consegue che il Consorzio Ricorrente fu reso perfettamente edotto delle conseguenze sanzionatorie scaturenti dal mancato adempimento, entro il termine intimato, degli oneri imposti dall’amministrazione.

Tratto dalla sentenza numero 547 del 30 maggio 2012 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari