la commissione ha semplicemente integrato la motivazione di valutazioni e punteggi già espressi e formulati

anche nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio di segretezza delle offerte non ha valore assoluto, ma va necessariamente contemperato con altri principi, quali, in particolare, quelli dell’effettività della tutela giurisdizionale e del “giusto processo”, e con la rilevanza determinante, insita nel carattere “soggettivo” del giudizio amministrativo, che assume la situazione soggettiva azionata.

Come ha recentemente evidenziato l’Adunanza Plenaria con la sentenza 26 luglio 2012, n. 30 (sia pure con riferimento ad una fattispecie diversa da quella ora esaminata), non vi è dubbio che la pretesa fatta valere dal ricorrente sia quella di concorrere nella gara cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione; ed è altrettanto evidente che tale pretesa non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre coevamente presentate.

Affermare dunque che, viceversa, dopo una pronuncia giurisdizionale favorevole (anche in sede cautelare) debba aprirsi una fase di presentazione di nuove offerte sia da parte sua sia da parte degli altri concorrenti, significa mutare l’interesse finale riconosciutogli in sede giurisdizionale in un evanescente interesse strumentale (così l’adunanza plenaria citata) alla partecipazione ad una gara sostanzialmente nuova. Il che non appare all'evidenza aderente al reale portata della pronuncia da lui ottenuta.

D’altro canto – afferma ancora la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 30 del 2012 – anche la soluzione favorevole alla riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta essa stessa un’alterazione del canone della concorrenza, perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara, giusta i meccanismi di pubblicizzazione previsti, ora, dall'art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e, in passato, dall'art. 91 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e sui quali si è esercitata copiosa giurisprudenza.

Sussiste quindi in tale situazione il ben fondato rischio che le nuove proposte siano il frutto non di scelte di carattere meramente imprenditoriale, come le regole del mercato vogliono, ma anche di raffronti con le altre precedenti offerte e che, pertanto, siano volte all’ottenimento dell'aggiudicazione anche a scapito del loro complessivo equilibrio economico.

Nel caso di specie, peraltro, tali conclusioni valgono a maggior ragione in considerazione del fatto che la contestata “rinnovazione” si è risolta non in una nuova valutazione delle offerte già conosciute, ma, in maniera molto più limitata, nella semplice integrazione dell’originaria motivazione, dopo che il T.a.r., in sede cautelare, l’aveva appunto ritenuta insufficiente. La Commissione non ha, quindi, modificato le precedenti valutazioni (ad offerte conosciute), ma ha semplicemente integrato la motivazione di valutazioni e punteggi già espressi e formulati. Ha, in sostanza, soltanto ampliato la motivazione dei propri punteggi, al fine di dare esecuzione all’ordinanza cautelare del T.a.r. Deve escludersi che questa forma di integrazione “postuma” della motivazione (avvenuta senza modificare i punteggi già espressi) sia di per sé in contrasto con il principio di segretezza e di par condicio, specie se tali principi vengono applicati alla luce dei principi di effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 2142 del 18 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato