Viene prevista la non applicazione del termine dilatorio di trentacinque giorni dall’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva per la stipula dei contratti relativi agli acquisti effettuati attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione.
di conseguenza lo stand still non si applica
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60 e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
Con alcune modfiche al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, si stabilisce, recependo le indicazioni dell’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 13/2011 che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche debba avvenire in seduta pubblica.
L’Adunanza Plenaria_ n. 13/2011 _ ritiene che la regola affermata dalla giurisprudenza appena richiamata costituisca corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno sopra ricordati in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, meriti di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica. Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.
I commi 1 e 2 sono stati modificati dalla Camera dei deputati al fine di specificare che la disposizione si applica anche alle gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012 ripristinando, pertanto, nella sostanza il disposto del comma 3 soppresso nel corso dell’esame al Senato.
a cura di Sonia Lazzini
Legge 6 luglio 2012, n. 94 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, recante disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica(Gazzetta Ufficiale n. 157 del 6 luglio 2012)
Art. 11. Mercato elettronico della pubblica amministrazione
1. All'articolo 11, comma 10-bis, lettera b), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono aggiunte in fine, le seguenti parole: «e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328 del regolamento».
Art. 12. Aggiudicazione di appalti con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
1. Al comma 2 dell'articolo 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo:
«La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.».
«La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.».
2. Al comma 2 dell'articolo 283 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo:
«La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» e dopo le parole: «In una o più sedute riservate, la commissione» le parole: «, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice,» sono soppresse.
«La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» e dopo le parole: «In una o più sedute riservate, la commissione» le parole: «, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice,» sono soppresse.
3. (soppresso dalla legge di conversione)
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Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
(...)
Art. 11. Fasi delle procedure di affidamento(artt. 16, 17, 19, r.d. n. 2440/1923; Art. 109, d. P.R. n. 554/1999; art. 44, comma 3, lettere b) ed e), legge n. 88/2009; artt. 2-bis e 2-ter, lettera b), direttiva 89/665/CEE e artt. 2-bis e 2-ter, lettera b), direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE)
(...)
10. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79.
(comma così sostituito dall'art. 1 del d.lgs. n. 53 del 2010)
(comma introdotto dall'art. 1 del d.lgs. n. 53 del 2010)
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60 e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
(lettera così modificata dall'art. 11, comma 1, legge n. 94 del 2012)
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D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207
Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE».
(...)
(artt. 91 e 92, d.P.R. n. 554/1999)
(...)
2. La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti. In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando, i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell'allegato G. Successivamente, in seduta pubblica, la commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall’articolo 121.
(comma così modificato dall'articolo 12, comma 1, legge n. 94 del 2012)
(...)
1. In caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, i pesi o punteggi da assegnare ai criteri di valutazione, eventualmente articolati in sub-pesi o sub-punteggi, di cui all'articolo 83, commi 1 e 4, del codice, ed indicati nel bando di gara o nella lettera di invito, devono essere globalmente pari a cento. Al fine della determinazione dei criteri di valutazione, le stazioni appaltanti hanno la facoltà di concludere protocolli di intesa o protocolli di intenti con soggetti pubblici con competenze in materia di ambiente, salute, sicurezza, previdenza, ordine pubblico nonché con le organizzazioni sindacali e imprenditoriali, al fine di attuare nella loro concreta attività di committenza il principio di cui all'articolo 2, comma 2, del codice nonché dell'articolo 69 del codice.
2. La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti. In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell'allegato P.
(comma così modificato dall'articolo 12, comma 2, legge n. 94 del 2012)
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N. 00013/2011 DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/07/2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
(...)
Ciò premesso, e con specifico riguardo al quesito sottoposto all’Adunanza Plenaria, va sottolineato che la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di approfondire la tematiche della operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, affermando che la “verifica della integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).
L’Adunanza Plenaria ritiene che la regola affermata dalla giurisprudenza appena richiamata costituisca corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno sopra ricordati in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, meriti di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica. Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.
6.1. La suddetta conclusione non appare validamente avversata dalle argomentazioni avanzate dalle parti appellanti con i ricorsi e con le memorie depositate a seguito della rimessione della questione all’Adunanza Plenaria.
Salvo quanto verrà esposto appresso in relazione ad argomenti più specifici, è stato in vario modo dedotto da tutti gli appellanti che l’obbligo di apertura in seduta pubblica dell’offerta tecnica:
a) non ha alcuna base normativa;
b) comporta inutili aggravamenti della procedura;
c) contrasta con l’evoluzione della disciplina delle gare di appalto;
d) realizzerebbe una indebita anticipazione dell’accesso agli atti della procedura, in violazione dei precetti di cui all’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 (appellante R_).
6.2. Con riguardo all’assenza di una specifica base normativa, sembra sufficiente richiamare quanto fin qui considerato.
Neppure i rilievi sub b), c) e d) risultano convincenti.
Con riferimento specifico alla paventata ostensione di documenti al pubblico presente, in pretesa violazione dell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, va precisato che la verifica dei documenti contenuti nella busta consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati, che non può eccedere la funzione, che ad essa riconosce la giurisprudenza, di ufficializzare la acquisizione della documentazione di cui si compone l’offerta tecnica. L’operazione non deve andare al di là del mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati presenti di prenderne visione del contenuto.
La garanzia di trasparenza richiesta in questa fase si considera assicurata quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto ad un esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti, e dandone atto nel verbale della seduta.
Così circoscritte le formalità da compiere, la verifica della documentazione non incorre nella denunciata violazione dell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006.
6.3. In ordine al temuto aggravamento del procedimento, in disparte quanto già ritenuto dalla giurisprudenza sopra riportata, proprio l’andamento della gara in contestazione offre la dimostrazione della scarsa incidenza sui tempi di espletamento della procedura che la verifica in questione può comportare. La gara si è aperta il 3 dicembre 2008 e si è conclusa con la formazione della graduatoria delle concorrenti nella seduta del 21 aprile 2009. L’apertura dei plichi e la verifica preliminare delle cinque offerte ha impegnato la commissione per un solo pomeriggio nella giornata del 12 dicembre 2008 come da relativo verbale.
7. Neppure le altre censure svolte dalle parti appellanti per contrastare la statuizione dei primi giudici possono essere condivise.
Il Comune di Sassari denuncia la contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata assumendo che i primi giudici, dopo aver sostenuto che la giurisprudenza afferma l’obbligo delle commissioni di gara di verificare in seduta pubblica la “regolarità esterna” delle buste, non hanno considerato che tale operazione era stata effettuata, come da verbale, nella seduta del 3 dicembre 2008, e hanno poi annullato la clausola del bando che demanda alla seduta riservata l’apertura dell’offerta tecnica, ritenendo l’esistenza di un vizio non desumibile dall’orientamento in precedenza richiamato.
Il vizio denunciato non sussiste in quanto è da rilevare come il Tribunale abbia esplicitamente menzionato ed accolto la tesi seguita dalla sentenza del Consiglio di Stato Sezione V, n. 1856 del 2008, che impone “che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica”.
Deve dunque concludersi che la statuizione impugnata sia coerente con il principio assunto a parametro, e che le espressioni stigmatizzate dall’appellante siano frutto di una imprecisione sostanzialmente irrilevante.
8. Ancora il Comune di Sassari, ed anche la appellante R_, richiamano, a sostegno della censura, la sentenza della Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7370, con la quale è stata ritenuto infondato il motivo di impugnazione facente leva sulla apertura della busta dell’offerta tecnica in seduta non pubblica.
Il precedente, oltre a non essere sovrapponibile alla vicenda in esame (in quanto non richiede la seduta pubblica quando i documenti non sono prescritti a pena di esclusione, contrariamente al caso in esame), non è comunque condivisibile poiché l’obbligo in parola prescinde dalla comminatoria o meno della sanzione di esclusione.
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