l’autentica notarile della firma (del garante della fideiussione provvisoria) non può essere considerata una prescrizione ingiustificatamente aggravante il procedimento de qua, in ragione alla finalità cui la stessa è connessa.
Tale prescrizione, invero, consente l’acquisizione da parte della stazione appaltante delle certezza circa l’identità della persona che ha sottoscritto l’atto - in specie la cauzione provvisoria e l’impegno stipularne una definitiva in caso di aggiudicazione - conferendole il crisma della legale autenticità.
Questo elemento, lungi dal rappresentare un vuoto formalismo, è diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica.
la parte ricorrente non ha dimostrato che l’apposizione di autentica notarile costituisse adempimento particolarmente gravoso, tanto da impedire la partecipazione alla gara, avendo affermato la medesima parte di avere omesso l’invio dell’autentica alla firma digitale per un mero errore tecnico.
In via gradata, la ricorrente, con il terzo motivo di ricorso, ha censurato la clausola della lex di gara che ha imposto alle partecipanti la formalità dell’autentica della firma digitale, che avrebbe imposto un ingiustificato aggravamento degli oneri incombenti al privato che partecipa al procedimento concorsuale, in assenza di un apprezzabile interesse pubblico.
Viene in rilievo l’art. 74, comma 5, del decreto legislativo n. 163 del 2006, che nel prevedere il principio di proporzionalità nel confezionamento delle regole di gara, stabilisce espressamente che la stazione appaltante può richiedere oltre agli elementi essenziali di cui al comma 2, “gli altri elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta.”
L’Amministrazione procedente non può senz’altro aggravare la partecipazione dei concorrenti alla selezione, a meno che non motivi espressamente e specificamente circa le ragioni che impongono alle concorrenti la produzione di documenti contenenti anche altri elementi oltre a quelli essenziali che, per il caso delle garanzie a corredo dell’offerta sono enucleati nel successivo art. 75.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Una corretta interpretazione della norma in esame, anche alla stregua dei principi comunitari di trasparenza e massima partecipazione alle procedure volte all’affidamento di commesse pubbliche, fa ritenere che l’esclusione dalla selezione può però essere legittimamente prevista dall’Amministrazione procedente nella lex specialis di gara, oltre alle ipotesi che il Codice dei contratti pubblici individua come insuperabili prescrizioni imposte ai concorrenti nella dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, anche quando la prescrizione “speciale” ad excludendum sia proporzionalmente necessitata dall’oggetto del contratto da stipularsi ovvero da particolari modalità di esecuzione del lavoro, servizio o fornitura da effettuarsi, che giustifichino un aggravamento partecipativo.
Sulla base di tale premessa, ritiene il Collegio che l’autentica notarile della firma non può essere considerata una prescrizione ingiustificatamente aggravante il procedimento de qua, in ragione alla finalità cui la stessa è connessa.
Tale prescrizione, invero, consente l’acquisizione da parte della stazione appaltante delle certezza circa l’identità della persona che ha sottoscritto l’atto - in specie la cauzione provvisoria e l’impegno stipularne una definitiva in caso di aggiudicazione - conferendole il crisma della legale autenticità. Questo elemento, lungi dal rappresentare un vuoto formalismo, è diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica.
Bisogna, altresì, considerare che la polizza fideiussoria non ha la consistenza di una mera dichiarazione di scienza, ma di una dichiarazione di volontà, di effetto costitutivo, con la quale il fidejussore si obbliga a pagare al creditore garantito (in questo caso, la stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro determinata.
Pertanto, in considerazione del fatto che la prescrizione omessa è relativa alla polizza fideiussoria che non è un semplice documento, ma piuttosto uno strumento contrattuale, la stessa è destinata ad assolvere un preminente interesse pubblico, cui recede senz’altro quello del partecipante alla gara di vedersi ridotte al minimo indispensabile le formalità necessarie per la partecipazione alla gara.
Da ultimo, osserva il Collegio che la parte ricorrente non ha dimostrato che l’apposizione di autentica notarile costituisse adempimento particolarmente gravoso, tanto da impedire la partecipazione alla gara, avendo affermato la medesima parte di avere omesso l’invio dell’autentica alla firma digitale per un mero errore tecnico.
A cura di Sonia Lazzini
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