modifiche apportate dal d. lgs. n. 235 del 2010 al codice dell'amministrazione digitale

Nessun dubbio sussiste circa l’applicazione delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale alle procedure di affidamento di commesse pubbliche regolate del d. lgs. n. 163 del 2006

e ciò, quanto alla garanzia provvisoria, a prescindere da una specifica previsione in seno al bando di gara

Il motivo di ricorso così come articolato ed esposto dalla ricorrente, si fonda su un dato legislativo, il comma 2-bis di cui sopra, già superato al momento dell’indizione della gara.

Il bando di gara (punto 9) prevedeva, genericamente, che «l’offerta dei concorrenti deve essere corredata, a pena di esclusione, da una cauzione provvisoria dell’importo di € 798,95, pari al 2% (due per cento) dell’importo a base d’asta [...] da presentare a mezzo di fideiussione bancaria o assicurativa. [...]» (pag. 2).

L’art. 23 del d. lgs. n. 82 del 2005 (Codice dell’amministrazione digitale), rubricato «Copie analogiche di documenti informatici», stabilisce, nel testo applicabile alla fattispecie per cui è causa e risultante dalle modifiche apportate dal d. lgs. n. 235 del 2010, che:

«1. Le copie su supporto analogico di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

2. Le copie e gli estratti su supporto analogico del documento informatico, conformi alle vigenti regole tecniche, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale se la loro conformità non è espressamente disconosciuta. Resta fermo, ove previsto l'obbligo di conservazione dell'originale informatico».

La precedente formulazione (risultante dalle modifiche di cui all'art. 11, d. lgs. 4 aprile 2006, n. 159 e all’art. 16, comma 12, del d. l. 29 novembre 2008, n. 185) recava, invece, le seguenti diverse rubrica e disposizione:

«23. Copie di atti e documenti informatici».

«1. All'articolo 2712 del codice civile dopo le parole: “riproduzioni fotografiche” è inserita la seguente: “, informatiche”.

2. I duplicati, le copie, gli estratti del documento informatico, anche se riprodotti su diversi tipi di supporto, sono validi a tutti gli effetti di legge, se conformi alle vigenti regole tecniche.

2-bis. Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

3. I documenti informatici contenenti copia o riproduzione di atti pubblici, scritture private e documenti in genere, compresi gli atti e documenti amministrativi di ogni tipo, spediti o rilasciati dai depositari pubblici autorizzati e dai pubblici ufficiali, hanno piena efficacia, ai sensi degli articoli 2714 e 2715 del codice civile, se ad essi è apposta o associata, da parte di colui che li spedisce o rilascia, una firma digitale o altra firma elettronica qualificata».

La surrichiamata successione di leggi impone al Collegio di valutare se la specifica individuazione da parte della ricorrente della (abrogata) disposizione del predetto comma 2-bis quale parametro di legittimità dei provvedimenti impugnati sia tuttavia ostativa allo scrutinio sostanziale della doglianza in relazione alla nuova disposizione. Tale causa ostativa ad avviso del Collegio non sussiste considerato che la norma che da quest’ultima se ne astrae, non ha comunque subìto, per ciò che qui rileva, mutamenti significativi (e ciò con riferimento alla permanente e necessaria autenticazione da parte del pubblico ufficiale autorizzato).

Ed invero, il legislatore ha ricondotto sotto il comma 1 del nuovo art. 23 la regolazione delle copie e degli estratti su supporto analogico del documento informatico, intendendosi per supporto analogico «la rappresentazione non informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti» (cfr. art. 1, comma 1, d. lgs. n. 82 del 2005) e, dunque, anche, il formato cartaceo del documento informatico, prima disciplinato dall’abrogato comma 2-bis dell’art. 23 del medesimo Codice dell’amministrazione digitale, disposizione questa su cui, come detto, si fonda la posizione di parte ricorrente (la quale invoca anche un precedente conforme di questo Tribunale).

E, tra tali regole, non può prescindersi dal considerare quella che consente di scegliere, nella procedimentalizzazione dell’ affidamento di contratti pubblici, tra le due opzioni fissate dalla legge: o la diretta produzione del documento informatico, ovvero la produzione di copia (ormai) su supporto analogico dello stesso. Le copie su supporto analogico sostituiscono ad ogni effetto l’originale da cui è tratto se la loro conformità all'originale in tutte le componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato: autenticazione che il Collegio non ritiene surrogabile da altre modalità, ivi compresa l’apposizione di firme autografe sul documento (che nel caso di specie sussiste).

tratto dalla sentenza numero 1413 del 5 luglio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo