è pacifico, perché ammesso dalla stessa ricorrente, che la firma digitale apposta sulla polizza relativa alla cauzione provvisoria di cui al punto 9) del bando di gara è stata trasmessa sprovvista dell’annessa autentica.
Viene, all’evidenza, come sia erroneo il presupposto – l’autentica non è richiesta a pena di esclusione – da cui la ricorrente fa discendere le proprie argomentazioni difensive per evidenziare il comportamento illegittimo della Commissione di gara che, invece, ha doverosamente disposto l’esclusione in presenza di una espressa comminatoria in tal senso nella lex specialis, quale diretta conseguenza del mancato rispetto di puntuale ed inequivoca prescrizione.
i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente, tramite procedimentalizzazione, la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati.
Non occorre, allora, interrogarsi sulla ratio della clausola, come affermato dalla parte ricorrente, che richiede l’autentica della firma digitale apposta sulla polizza fideiussoria, ovvero se essa abbia una valenza sostanziale o solo formale, in quanto, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto della sopra indicata prescrizione, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione
La società Appalti Ricorrente S.r.l. impugna il provvedimento con cui la società Aeroporti di Roma ha disposto la sua esclusione dalla gara indetta per l’esecuzione dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria di natura civile degli edifici e delle infrastrutture aeroportuali siti nell’aeroporto “Leonardo da Vinci” di Fiumicino – Lotto A, avendo la Commissione di gara riscontrato la mancanza dell’autenticazione notarile della firma digitale apposta sulla polizza fideiussoria relativa alla cauzione provvisoria contenente l’impegno al rilascio della cauzione definitiva.
Si è, pertanto, affidata ai seguenti profili di illegittimità:
1) Violazione e falsa applicazione del punto 9) del bando e 5) del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 97, Cost., e falsa applicazione dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006; violazione del principio generale di massima partecipazione ai procedimenti di gara e del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare per erroneità, travisamento dei fatti, sviamento, contraddittorietà, illogicità, irrazionalità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione dei principi di proporzionalità, di massima partecipazione alle gare, di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa; illogicità manifesta; difetto di istruttoria.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, Cost., del principio generale di buon andamento della pubblica amministrazione; dell’art. 6, lett. b), della legge n. 241/1990 e del principio di non aggravamento dei procedimenti amministrativi; dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità, violazione dei criteri di stretta interpretazione delle clausole di esclusione dalle gare e del principio di parità di trattamento.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare per erroneità e travisamento dei fatti, sviamento, contraddittorietà, illogicità, irrazionalità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta dell’azione amministrativa, violazione dei principi di proporzionalità, di non aggravamento del procedimento amministrativo, con riferimento al punto 9) del bando di gara e al paragrafo 2, punto 5) del disciplinare limitatamente alla parte in cui richiede l’autenticazione della firma digitale apposta sulla certificazione di cauzione provvisoria e sulla dichiarazione d’impegno a rilasciare la cauzione definitiva.
Con motivi aggiunti depositati in data 28 ottobre 2009, la ricorrente ha impugnato, altresì, la comunicazione formale in data 16 ottobre 2009 di esclusione dalla gara, estendendo anche avverso il detto atto adottato in pendenza di giudizio i motivi già dedotti con l’atto introduttivo.
Conclude la ricorrente chiedendo, in accoglimento degli esposti mezzi di censura l’annullamento della disposta esclusione, e la condanna dalla stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dei lavori, ovvero, in subordine, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, nella misura risultante dal danno emergente (spese sostenute) e dal mancato utile, tenuto conto che, ove non esclusa illegittimamente dalla gara, sarebbe risultata aggiudicataria, avendo offerto un ribasso del 42,444%.
Si è costituita in giudizio la società Aeroporti di Roma S.p.a. per resistere al ricorso di cui ha eccepito l’infondatezza.
Si è costituita, altresì, la società CONTROINTERESSATA Appalti S.r.l., aggiudicataria della gara in controversia, che ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti, con conseguente inammissibilità del ricorso introduttivo, in quanto notificati alla controinteressata presso la sede della società e non alla medesima parte presso l’avvocato costituito con atto depositato in data 22 ottobre 2009, ritenendo non sanabile la eccepita erroneità dalla costituzione in giudizio, che, in parte qua, è limitata alla proposizione di specifica eccezione sul punto; nel merito dei motivi di ricorso, ne ha eccepito, comunque, l’infondatezza.
Con ordinanza n. 5310/09 del 12 novembre 2009 l’adito Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, incidentalmente presentata, alla stregua della seguente motivazione: “CONSIDERATO che il contratto relativo all’affidamento dell’appalto in controversia è stato stipulato in data 5 novembre u.s.; CONSIDERATO, comunque, che alla sommaria delibazione propria della fase cautelare, non appare illegittima l’impugnata esclusione sulla base di chiara ed inequivocabile norma della lex specialis (p. 9 del bando di gara, e p. 8 del disciplinare di gara) essendo pacifico, in punto di fatto, che la cauzione provvisoria allegata all’offerta di parte ricorrente era priva della autentica con firma digitale del Notaio;”.
Il Consiglio di Stato, Sesta Sezione, con ordinanza n. 6210/2009 del 15 dicembre 2009, ha ritenuto di trasmettere al giudice di primo grado la causa per la fissazione dell’udienza di merito, senza peraltro, motivare in merito.
Quindi, tutte le parti costituite hanno depositato scritti difensivi conclusivi, e alla pubblica udienza del 25 febbraio 2010 il Collegio ha trattenuto la causa a sentenza.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Oggetto del ricorso in esame è la gara per via telematica indetta, ai sensi degli artt. 77 e 253, comma 12, del d.lgs. 163 del 2006, dalla società Aeroporti di Roma per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria di natura civile degli edifici e delle infrastrutture aeroportuali siti nell’aeroporto “Leonardo da Vinci” di Fiumicino – Lotto A.
Lamenta la ricorrente società Appalti Ricorrente S.r.l. l’illegittimità dell’esclusione dalla gara de qua: “in quanto la cauzione provvisoria e la dichiarazione di impegno a rilasciare la cauzione definitiva prodotte non sono autenticate digitalmente”.
Ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti e, a cascata, del ricorso introduttivo, sollevata dalla difesa della società controinteressata CONTROINTERESSATA Appalti S.r.l., attesa la palese infondatezza del ricorso.
In ogni caso, è d’uopo osservare come le regole procedurali anche in tema di notificazione debbano essere pur sempre interpretate ed applicate alla luce del principio generale di cui all'art. 160 c.p.c., il quale, ferma restando la sacralità che in generale deve contraddistinguere gli atti del giudizio, impone al giudice di seguire un criterio esegetico sostanziale in tema di sanabilità degli atti processuali nulli; poiché, nel caso di specie, con i motivi aggiunti non sono stati dedotti nuovi profili di illegittimità, essendosi limitata la ricorrente ad impugnare l’atto formale di esclusione, estendendo anche a quest’ultimo atto intervenuto in corso di causa, per l’effetto, le già spiegate censure, ne discende che ogni eventuale invalidità deve ritenersi sanata per effetto della costituzione in giudizio della società controinteressata e dello svolgimento di attività difensiva da parte di quest’ultima.
Tanto precisato in via pregiudiziale, e passando ad esaminare il merito delle censure, con il primo motivo lamenta la ricorrente l’illegittimità dell’esclusione comminata dal seggio di gara, assumendo che la formalità mancante – autenticazione della firma digitale della polizza fidejussoria – non avrebbe valore sostanziale, ma meramente formale, non attenendo al contenuto del documento, ma solo alla garanzia della sua provenienza, e dunque la stessa mancanza sarebbe inidonea di per sé, in assenza di esplicita previsione della disciplina di gara, a determinare l’effetto espulsivo, in ossequio al principio del favor partecipationis, e tenuto anche conto della desumibilità aliunde dell’effettiva apposizione dell’autentica, come ricavabile da altri documenti trasmessi al portale della stazione committente, quale il “visto per l’autentica della firma” dell’agente assicurativo.
Il motivo non ha pregio.
Intanto, in punto di fatto, è pacifico, perché ammesso dalla stessa ricorrente, che la firma digitale apposta sulla polizza relativa alla cauzione provvisoria di cui al punto 9) del bando di gara è stata trasmessa sprovvista dell’annessa autentica.
Il punto 9), ora richiamato, del bando di gara per procedura aperta gestita interamente in via telematica, intitolato “Cauzioni e garanzie richieste”, dispone, a proposito della cauzione provvisoria, che l’offerta dei concorrenti “deve essere corredata, a pena di esclusione, in sede di partecipazione alla gara, di una cauzione provvisoria di Euro 99.100,00, con firma digitale autenticata, e di durata pari ad almeno 180 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta. Dovrà, inoltre, essere contestualmente prodotta, a pena di esclusione, una dichiarazione di un istituto bancario o di un intermediario finanziario o di una compagnia di assicurazione, con firma digitale autenticata, contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto da parte dell’offerente, la garanzia fideiussoria definitiva di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/2006; tale ultima dichiarazione potrà essere prodotta in unico documento con la cauzione provvisoria .”
Per i fini di rilievo nella controversia è utile riportare, altresì, quanto previsto con il disciplinare di gara, dove, al punto 2.5) é ribadito quanto richiesto dal punto 9) del bando di gara a proposito della cauzione, compresa la prescrizione della autentica con firma digitale da Notaio o da Pubblico Ufficiale, ed, al punto 8), tra i motivi di esclusione, è indicata la “cauzione provvisoria non presentata con le modalità di cui all’art. 2, punto 5 del presente disciplinare, ed in particolare non autenticata con firma digitale dal Notaio o da Pubblico Ufficiale”.
La chiarezza e non equivocità di tali disposizioni, anche ad una più meditata lettura, induce il Collegio a confermare quanto già affermato sul punto in sede cautelare con l’ordinanza n. n. 5310/09 sopra richiamata.
Viene, all’evidenza, come sia erroneo il presupposto – l’autentica non è richiesta a pena di esclusione – da cui la ricorrente fa discendere le proprie argomentazioni difensive per evidenziare il comportamento illegittimo della Commissione di gara che, invece, ha doverosamente disposto l’esclusione in presenza di una espressa comminatoria in tal senso nella lex specialis, quale diretta conseguenza del mancato rispetto di puntuale ed inequivoca prescrizione.
Sul punto, ritiene il Collegio che il provvedimento di espulsione da una gara d'appalto costituisce atto vincolato rispetto alla clausola del disciplinare di gara che indica le modalità di presentazione dei documenti a pena di esclusione, in quanto in sede di aggiudicazione di contratti con la Pubblica amministrazione, la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione ovvero alle cause di esclusione, in quanto il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara, risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti.
In altri termini, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente, tramite procedimentalizzazione, la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati.
Non occorre, allora, interrogarsi sulla ratio della clausola, come affermato dalla parte ricorrente, che richiede l’autentica della firma digitale apposta sulla polizza fideiussoria, ovvero se essa abbia una valenza sostanziale o solo formale, in quanto, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto della sopra indicata prescrizione, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione.
Con il secondo mezzo deduce la ricorrente l’omessa richiesta di regolarizzazione documentale, in conformità al generale principio del buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, di cui è espressione anche l’art. 467 del d.lgs. 163 del 2006.
Se la rilevata omissione è stata sanzionata dalla espulsione della ricorrente dalla gara, in ossequio ad esplicita clausola, la stessa non può nemmeno essere considerata quale mera irregolarità formale, per ciò solo sanabile mediante integrazione documentale successiva.
Il motivo non può essere condiviso.
Sul punto la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che la regolarizzazione documentale non può essere consentita nei casi in cui la mancata produzione sia espressamente sanzionata con l’esclusione da una regola della disciplina di gara univoca e vincolata nella sua applicazione, non essendo, in quest'ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l'integrazione postuma che si tradurrebbero in una violazione dei termini massimi di presentazione dell'offerta e, in definitiva, in una violazione della "par condicio". (cfr. da ultimo, Cons. di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 giugno 2006, n. 5092)
A cura di Sonia Lazzini
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