tassatività delle cause di esclusione, consorzio, impresa consorziata e avvalimento soa

la vigenza del "principio di tassatività delle cause di esclusione", introdotto dall’art. 46, comma 1-bis (comma aggiunto dal n. 2) della lettera d) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, in vigore dal 14 maggio 2011, convertito con la legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13 luglio 2012) - secondo il quale solo le violazioni di norme di legge o di regolamento o quelle che determinano irregolarità sostanziali in relazione a quanto esplicitamente indicato nella stessa disposizione, causano l’esclusione dalla gara - comporta l’obbligo per il giudice di accertare se l’ omissione di cui una concorrente si lamenta (ai fini della domanda di esclusione dalla gara di altro concorrente) sia effettivamente ascrivibile alle condizioni del menzionato art. 46, comma 1-bis.

Ora, per quel che qui rileva, secondo il Collegio, l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 lett. "c" del D.lgs. n. 163/2006 anche da parte di operatori economici terzi rispetto al Consorzio stabile - quali sono le singole imprese consorziate - che interviene come impresa ausiliaria limitatamente all’avvalimento della attestazione di qualificazione, non è letteralmente imposta dalla norma di legge in argomento,

né da altra, né può farsi discendere in via d’interpretazione della stessa per quanto precisato alla precedente lett. a): va, dunque, affermato che in nessun caso la stazione appaltante avrebbe potuto disporre l’esclusione automatica della controinteressata;

passaggio tratto dalla sentenza numero 1295 del 22 giugno 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

l’unico obbligo gravante sull’amministrazione appaltante, pertanto, era, ed è tuttora, quello di verificare se dall’ammissione alla gara sia derivato alla concorrente controinteressata un effettivo vantaggio, mediante violazione della par condicio rilevante ai fini dell’art. 46 cit.. Tale vantaggio è da ricollegarsi alla circostanza della effettiva insussistenza dei requisiti morali in capo alla imprese consorziate. Occorre peraltro tener conto che in assenza di una clausola del bando che preveda espressamente l’onere di rendere la dichiarazione relativamente agli amministratori e rappresentanti delle società consorziate non esecutrici dei lavori, la stazione appaltante è tenuta ad esercitare un potere di soccorso nei confronti del concorrente, ammettendolo a fornire la dichiarazione mancante, sicché l’impresa dovrà essere esclusa solo se difetti il requisito sostanziale (nel senso che vi sia la prova che i soggetti per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali), ovvero se essi non rendano, nel termine indicato dalla stazione appaltante, la dichiarazione mancante (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 21 del 7 giugno 2012);