la nomina dei membri della Commissione ben un mese prima della scadenza del termine delle offerte è fortemente lesiva dell’interesse che la norma intende tutelare.
Una violazione di tale portata, anche in una procedura non tenuta alla rigida applicazione dell’art. 84 d.lgs 163/2006, non può che ritenersi lesiva dei principi relativi all’imparzialità della procedure e della par condicio de concorrenti, specificamente richiamati dalla normativa applicabile alla procedura in esame.
E fondata e assorbente la censura relativa alla violazione dell’art. 84 comma 10 del d.lgs. 163/2006, intesa come violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità (dedotti nel ricorso)applicabili alla gara in esame, essendo stata la Commissione di gara nominata ben prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
Come è noto, l’applicabilità della regola relativa alla necessaria nomina della Commissione successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte prevista dall’art. 84 c. 10 del d.lgs 163/2006 ai servizi di cui all’allegato IIb del d.lgs è oggetto di dibattito giurisprudenziale. Una tesi ritiene che, in ogni caso, la regola fissata dall'art. 84 c. 10 del d.lgs 163/2006, concernente la necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, si applica anche ai contratti esclusi, essendo espressione di un principio generale, riveniente il proprio fondamento di razionalità nel principio di imparzialità, che non consente deroghe, e che è comunque inferibile anche dall'art. 27 del d.lgs. n. 163 del 2006 (Tar Perugia 29.11.2011n. 387, Tar Latina Tar 7.11.2011 n.886).
In altre decisioni, si è ritenuto che, con specifico riferimento ai contratti relativi ai servizi di ristorazione di cui alla Categoria 17 dell’ Allegato II B (quali il presente), le Amministrazioni possono autonomamente disciplinare le modalità ed i tempi di nomina di dette Commissioni con apposite norme regolamentari che comunque risultino sostanzialmente rispettose dei principi sopracitati(Cds Sez V 1.10.2010 n.7265).
Il Collegio condivide l’orientamento per cui la norma di cui all’art. 84 c.10,, seppure non direttamente applicabile ai servizi di cui all’allegato IIb, visto il disposto dell’art. 20 d.lgs 163/2006, debba essere riportata ai principi di cui all’art. 27 del d.lgs 163/2006 e immanenti all’intero d.lgs 163/2006, relativi alla garanzia del principio di imparzialità.
E’ quindi necessario esaminare se tale principio sia stato effettivamente messo in pericolo dalla nomina anticipata della Commissione. Infatti, condivisibilmente, la giurisprudenza ha ritenuto che nei settori esclusi tale pericolo non sia rinvenibile, per esempio, in caso di nomina di poco anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte o, comunque, lo stesso giorno (CdS sez. III 17.10.2011 n. 5547).
Nel caso in esame, affermata la non diretta applicabilità della norma ai procedimenti di cui all’allegato IIb, va analizzato innanzitutto se la Stazione Appaltante si sia autovincolata al rispetto del principio di cui all’art. 84 c.10 con il riferimento all’art. 83 contenuto nell’art. 5 del bando, il quale prevede, come criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più vantaggiosa, appunto con la menzione dell’art. 83 del d.lgs 163/2006 e, in seconda analisi, se, in ogni caso, la nomina ritardata dalla Commissione abbia effettivamente messo in pericolo l’imparzialità della medesima e quindi abbia violato il principio generale di imparzialità di cui al citato art. 27 e, comunque, immanente alla disciplina in materia di appalti pubblici.
il Collegio ritiene che la risposta alla prima domanda debba essere negativa. In concreto, nella lex specialis di gara, l'amministrazione ha richiamato il solo articolo 83 del codice, senza vincolarsi anche al rispetto dell'articolo 84. Dalla scelta dell'aggiudicazione mediante criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non deriva anche la conseguente necessaria applicabilità della disposizione dell'art. 84 c.10 del d. Lgs. n. 163/2006 perché i due articoli, nell'ambito dei settori esclusi per i quali non vi è alcun vincolo di legge, non possono ritenersi un insieme inscindibile (CdS Sez. III 17.10.2011 n. 5547, Tar Friuli Venezia Giulia 24.3.2011 n. 178).
A parere del Collegio va data invece risposta affermativa alla seconda domanda. Va premesso che è del tutto priva di pregio l’affermazione della controinteressata per cui le norme (in questo caso i principi) di cui al d.lgs 163/2006 non si applicherebbero a tutte le procedure sul territorio nazionale, dovendo essere rispettato il principio di sussidiarietà. In realtà la Corte Costituzionale ha chiarito che le procedure di affidamento, essendo riconducibili alle nozioni di "tutela della concorrenza" e di "ordinamento civile", di competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell'articolo 117, comma 2, lettere e) ed I), della Costituzione, richiedono una uniforme disciplina su tutto il territorio nazionale. Quindi sono vincolanti per i legislatori regionali (e, a maggior ragione, per i livelli inferiori di regolazione) le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163/2006, recante il "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, in relazione alle materie rimesse alla competenza esclusiva statale, di cui all'articolo 4 c. 3 del d.lgs. 163/2006 (C.Cost. 23.11.2007 n.401).
3.6 Una volta stabilita l’applicabilità, con riguardo ai principi generali, della normativa di cui al d.lgs 163/2006, va rilevato che la nomina della Commissione è stata effettuata oltre un mese prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Tenendo conto che la ratio della norma prevista dall’art. 84 c.10 è quella di evitare che la conoscenza dei componenti della Commissione possa portare alla loro influenzabilità e al loro eventuale avvicinamento da parte dei concorrenti prima della presentazione delle offerte, nel caso in esame, a parere del Collegio, la nomina dei membri della Commissione ben un mese prima della scadenza del termine delle offerte è fortemente lesiva dell’interesse che la norma intende tutelare. Una violazione di tale portata, anche in una procedura non tenuta alla rigida applicazione dell’art. 84 d.lgs 163/2006, non può che ritenersi lesiva dei principi relativi all’imparzialità della procedure e della par condicio de concorrenti, specificamente richiamati dalla normativa applicabile alla procedura in esame.
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