il progettista preliminare può essere affidatario dell'incarico della progettazione definitiva o esecutiva

nessuna disposizione preclude a colui cui sia stato affidato l'incarico della progettazione preliminare di partecipare anche all'appalto per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva

L’art. 90, comma 8, del codice dei contratti pubblici stabilisce, per quanto qui più rileva, che “gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione…”.

La disposizione sopra trascritta riproduce l’art. 17, comma 9, della l. n. 109/94.

Ciò posto, per rigettare il primo motivo il Collegio, pur consapevole dell’esistenza anche di un orientamento giurisprudenziale (sul quale v. , di recente, Cons. St. , sez. IV, nn. 2650/11 e 2402/12, p. 4.4. , oltre a richiami ulteriori fatti ivi) favorevole al riconoscimento della disciplina di cui al citato art. 90, comma 8, quale espressione di principi generali di trasparenza e di imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento ai concorrenti, considera risolutivo richiamare, condividendola, la sentenza della VI Sezione di questo Consiglio n. 561 del 2004, relativa a un giudizio riguardante l’interpretazione da dare al citato art. 17, comma 9, della l. n. 109/94 e con la quale è stato affermato in particolare che:

-“nessuna disposizione preclude a colui cui sia stato affidato l'incarico della progettazione preliminare di partecipare anche all'appalto per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, dovendosi, anzi, ritenere, alla luce dell'art.17, comma 14 sexies della legge n.109/1994, che il legislatore abbia privilegiato un criterio di continuità nello svolgimento delle varie fasi della progettazione (Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n.4968” . Tuttora non sussiste alcuna preclusione, per il progettista preliminare, a rendersi affidatario della attività di progettazione definitiva ed esecutiva: l’art. 91, comma 4, del codice degli appalti, nel riprodurre il testo dell’art. 17, comma 14 sexies, su citato, continua a suggerire la regola opposta stabilendo che le progettazioni definitiva ed esecutiva sono di norma affidate al medesimo soggetto, pubblico o privato –n. d. est.) ;

- “per converso, l'art. 17 della legge 109/94, al comma 9 prevede il solo divieto per gli affidatari degli incarichi di progettazione di partecipare alle gare per l'affidamento dell'appalto o della concessione;

- le norme preclusive della partecipazione a procedure competitive soggiacciono ad un'interpretazione restrittiva nella misura in cui infliggono una limitazione della libertà di iniziativa economica e dell'esplicazione delle dinamiche concorrenziali;

- il principio della par condicio non può essere irrigidito fino al punto di stigmatizzare asimmetrie competitive fondate su meriti acquisiti per effetto della partecipazione a procedure rette dalle disposizioni comunitarie e nazionali ispirate alla logica concorrenziale;

- in definitiva il vantaggio concorrenziale sotteso al previo espletamento dell'incarico finalizzato alla redazione del progetto preliminare costituisce, al pari della condizione in cui versa l'aggiudicatario in caso di procedura di rinnovo di un pregresso affidamento, ovvero della situazione in cui versa l'appaltatore di lavori in ambiti territoriali limitrofi, una differenzia fattuale la cui positiva incidenza si atteggia ad esplicazione del giuoco concorrenziale piuttosto che fungere da fattore anticompetitivo (vedi Cons. Stato, Sez. II, parere 13/11/2002, n.1889) “ .

Alla luce dell’orientamento giurisprudenziale su esposto, per il quale le cause di incompatibilità sono di stretta interpretazione in quanto limitative della libertà di iniziativa economica e della concorrenza, la disposizione dell’art. 90, comma 8, del codice dei contratti pubblici, riferita agli affidatari di incarichi di progettazione, loro collaboratori e/o dipendenti, nello stabilire un divieto di partecipazione “agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici” non è, di per sé, suscettibile di essere applicata al di là dei casi da essa stessa previsti, trovando applicazione unicamente per la realizzazione dei lavori rispetto alla redazione del progetto, e quindi non è direttamente applicabile al caso in esame (si veda anche, sulla questione interpretativa, il parere dell’AVCP n. 137/11, secondo cui “l’unico divieto posto dal legislatore per gli affidatari degli incarichi di progettazione è quello fissato dall’art. 90, comma 8 (cit.) che impone a questi ultimi di non partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori dagli stessi progettati. Tale disposizione, incidendo sulla partecipazione dei soggetti alle gare e, quindi, sulla libertà di impresa va interpretata in senso rigoroso, quanto alle ipotesi che possono comportare una incompatibilità, e, conseguentemente, l’esclusione dalla gara… In base all’analisi delle disposizioni su richiamate si può evincere che il legislatore ha inteso privilegiare un criterio di continuità nello svolgimento delle varie fasi della progettazione… consentendo al soggetto che ha redatto il progetto preliminare di concorrere all’affidamento degli ulteriori livelli di progettazione…”).

Tratto dalla decisione numero 3656 del 21 giugno 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’approccio interpretativo dev’essere rigoroso proprio perché, oltre agli aspetti letterali, la norma va a condizionare la libertà di impresa e perciò non può essere interpretata in via analogica a fattispecie non prese esplicitamente in esame.

La “ratio” dell’art. 90, comma 8, va individuata nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all’appaltatore –esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P. A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati.

Se le posizioni di progettista e di appaltatore –esecutore dei lavori coincidessero vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un “progetto su misura” per una impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, così agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto. E’ per questo che, non ricorrendo tale rischio nei rapporti tra progettazione preliminare e livelli ulteriori di progettazione, la disposizione è da ritenere inapplicabile alle relazioni tra diversi livelli di progettazione.

In modo corretto quindi il TAR, nel richiamare il proprio precedente n. 294/09, ha ribadito (v. pag. 6 sent.) che la causa di incompatibilità di cui al citato art. 90, comma 8, si applica solo nei casi in essa stabiliti (nella consapevolezza, lo si ripete, che sulla questione relativa alla interpretazione dell’art. 90, comma 8, questo Consiglio ha dato risposte contrastanti, e salvo verificare se l’esecuzione della progettazione preliminare possa avere determinato, a favore dell’autore della progettazione stessa, una posizione di evidente vantaggio, rispetto agli altri partecipanti alla procedura per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, incompatibile con i principi, anche comunitari, di imparzialità e di rispetto della parità di trattamento).

Sotto questa angolazione il TAR ha soggiunto che va accertata, in concreto, la lesione effettiva alla concorrenza, in quanto dev’essere provato che l’esperienza acquisita “grazie” al progetto ha “effettivamente” falsato la concorrenza, dovendo essere presenti, in concreto, “indizi seri, precisi e concordanti” che il partecipante alla gara abbia avuto un flusso di informazioni tale da falsare la concorrenza, osservando poi che -anche a voler considerare applicabile l’art. 90, comma 8, cit. “in relazione alle diverse fasi di progettazione preliminare da un lato, esecutiva e definitiva dall’altro”- Controinteressata, pur avendo partecipato a precedenti fasi di progettazione, non ha tratto alcun vantaggio significativo dalla pregressa attività.

Le argomentazioni svolte dal TAR sulla insussistenza di una posizione di partenza di vantaggio evidente e concreto, a favore dell’autrice della progettazione preliminare, nella procedura per l’affidamento del servizio in epigrafe (v. sent. cit. da pag. 7 a pag. 11) resistono ai profili di censura mossi dall’appellante sub A) atteso che:

-la documentazione progettuale preliminare è stata messa a disposizione di tutti i concorrenti in occasione del sopralluogo obbligatorio, sicché non è configurabile, in capo alla stazione appaltante, un comportamento tale da alterare le regole della concorrenza attraverso l’attribuzione di un vantaggio ingiustificato a uno dei partecipanti. Più in particolare, gli elaborati progettuali sono stati forniti a tutti i concorrenti in modo completo e in formato *.pdf non modificabile, per ragioni di uniformità e per esigenze di garanzia contro ogni manomissione;

-la rilevata carenza della relazione geologica non ha importanza giacchè viene in rilievo non una nuova costruzione ma un semplice intervento di ristrutturazione di un edificio già esistente da tempo. L’asserita mancata messa a disposizione della relazione illustrativa del piano della sicurezza è priva di rilievo, trattandosi di documento facente parte del progetto esecutivo e non del preliminare (v. art. 35, lett. f), del d.P.R. n. 554 del 1999 e v. , adesso, l’art. 33/f) del d.P.R. n. 207/10);

-solo alcuni limitati e specifici elementi della progettazione preliminare erano vincolanti per le fasi successive (v. pag. 11 del disciplinare di gara). Inoltre nel disciplinare si parla di “conformità” del secondo lotto dei lavori alla progettazione preliminare generale, per cui quest’ultima assolveva a una mera funzione di indirizzo per la progettazione definitiva ed esecutiva;

-la conoscenza degli elaborati progettuali del primo lotto, già in costruzione, era ininfluente ai fini della presentazione della offerta tecnica nella procedura “de qua”. La consegna degli elaborati progettuali all’aggiudicatario definitivo (v. pag. 11 del disciplinare di gara) era prevista ai fini della esecuzione del servizio di progettazione.