i principi fissati dall’art. 97 della Costituzione (legalità, imparzialità e buon andamento) postulano la doverosità dell’azione amministrativa, specialmente laddove sia prevista la tutela di particolari interessi pubblici, tra i quali, certamente, è da annoverare quello della salute delle persone, alla cui tutela era teso il divieto di fumo

la domanda di risarcimento danni è, anche, nel processo amministrativo, “regolata dal principio dell’onere della prova di cui all'art. 2697 c.c., sicché grava sul danneggiato l'onere di provare, ai sensi del citato articolo, tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 30.6.2011, n. 3887; cfr., anche: sez. V, 08.2.2011, n. 854).

Inoltre, il risarcimento del danno, come conseguenza della lesione di un interesse legittimo, pur in presenza di tutti i requisiti dell'illecito sopra evidenziati, è, in ogni caso, “subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l'aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse, ma siffatto giudizio prognostico non può essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà” (Consiglio Stato, sez. V, 15.9.2010, n. 6797).

Con la conclusione che il risarcimento del danno non consegue automaticamente all'annullamento giurisdizionale del provvedimento illegittimo per vizi formali, in quanto tali vizi non escludono, ma, anzi, consentono all’Amministrazione il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all'esito nel nuovo eventuale esercizio del potere.

Tratto dalla sentenza numero 202 del 4 giugno 2012 pronunciata dal Tar Provincia di Bolzano

Per valutare la domanda risarcitoria della ricorrente occorre, quindi, effettuare un giudizio prognostico sul riesercizio del potere da parte del Comune.

In particolare è necessario esaminare se l’ordinanza-ingiunzione n. 64/2007 era viziata solo da una illegittimità procedimentale, oppure, sulla base del giudizio prognostico di cui sopra, anche da una illegittimità sostanziale.

A tale proposito, la ricorrente evidenzia che il Comune, dopo l’annullamento in via di autotutela del provvedimento contenente il divieto di fumo, non ha adottato nessun altro provvedimento di analogo tenore, consentendo, in tal modo la prosecuzione dell’attività di essa ricorrente; per cui ritiene che il provvedimento de quo sia da ritenere illegittimo anche sotto il profilo sostanziale e non solo perché affetto da vizi formali, sostenendo che, diversamente opinando, il Comune sarebbe stato obbligato ad emettere un nuovo provvedimento restrittivo di contenuto analogo a quello annullato in ordine al divieto di fumo, a meno che non si ipotizzi che l’Amministrazione sia venuta meno ai propri doveri.

Orbene, è noto che i principi fissati dall’art. 97 della Costituzione (legalità, imparzialità e buon andamento) postulano la doverosità dell’azione amministrativa, specialmente laddove sia prevista la tutela di particolari interessi pubblici, tra i quali, certamente, è da annoverare quello della salute delle persone, alla cui tutela era teso il divieto di fumo.

Tuttavia, nel caso di specie, si deve ritenere che il provvedimento annullato in via di autotutela, fosse sostanzialmente legittimo, per le considerazioni che seguono.

Non è contestato dalle parti e, peraltro, risulta anche dal verbale di sopralluogo effettuato in data 6.9.2007 dal Servizio igiene e sanità pubblica, sopra richiamato, che la società Ricorrente S.a.s, era titolare, all’epoca dei fatti, della licenza di pubblico esercizio n. 94, rilasciata dal Comune di Salorno in data 28.7.2003, per la conduzione di un bar – trattoria, ossia che la stessa era autorizzata, oltre all’esercizio del bar, anche, alla somministrazione di pasti.

Orbene, la circostanza che questi, di fatto, non siano stati preparati né, tanto meno, somministrati, non poteva autorizzare la ricorrente a destinare dei locali per i fumatori, attesa la possibilità da parte di quest’ultima di esercitare, in qualsiasi momento, l’attività di ristorazione e considerato che il comma 5 dell’art. 2 della L. P. n. 6/2006 vieta espressamente la destinazione di aree per fumatori negli esercizi in cui vengono somministrati pasti e, quindi, nelle trattorie.

Inoltre, con l’ordinanza-ingiunzione n. 64/07, il Sindaco, in subordine, aveva chiesto “la riduzione della licenza da Trattoria a Bar ---qualora si intenda realizzare i locali per fumatori”---omissis.

Nel ricorso promosso dal signor Andrea G_ (doc. n. 16 della ricorrente), a pag. 14 si legge che “il titolare della licenza ha peraltro medio tempore provveduto a depositare in data 10.12.2007 (all. n. 12) presso il Comune di Salorno, atto di rinuncia alla licenza per la parte trattoria, chiarendo che intende mantenere solo quella di bar, visto che l’altra non viene utilizzata”.

La circostanza della rinuncia è stata, anche, confermata a verbale dal difensore della ricorrente, all’udienza del 9.5.2012.

Risulta, quindi, che la ricorrente ha ottemperato all’invito rivoltole dal Sindaco, in via subordinata, nella precitata ordinanza-ingiunzione n. 64/2007.

Occorre considerare, infine, che l’annullamento in via di autotutela era avvenuto, come si legge nell’ordinanza n. 5/2008 del 25.1.2008, per “rimuovere ---i vizi formali contestati nel ricorso”---omissis

Da quanto sopra, si può ragionevolmente concludere il Comune non ha più sostituito l’ordinanza-ingiunzione annullata con una nuova reiterativa del divieto di fumo, in quanto la ricorrente aveva spontaneamente adempiuto a rinunciare alla licenza per la parte trattoria, con conseguente venir meno, ope legis, del divieto di fumo.