In ultimo, va respinta anche la censura relativa all’insufficienza dell’importo della cauzione provvisoria effettivamente prestata e di quello della cauzione provvisoria che avrebbe dovuto essere indicato.
Fermo restando che in presenza, come nel caso di specie, di dubbi interpretativi ingenerati da un’ambigua formulazione delle norme della lex specialis, dovrebbe comunque salvaguardarsi l’ammissibilità dell’offerta in ossequio alla clausole generali di buona fede e di massima partecipazione alla gara, lo scarto minimo tra cauzione prestata e cauzione da prestare (€ 44,63) depone nel senso di una mera irregolarità sanabile e non di una violazione del bando sanzionabile con l’esclusione.
Appare infatti da privilegiare, in merito, la tesi secondo cui, avendo la cauzione la duplice finalità di garantire la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata, tale “ratio” non può ritenersi vulnerata dalla prestazione di una garanzia fideiussoria deficitaria di poco più di 44 euro.
D’altra parte, il Consiglio di Stato, con sentenza dell’1 febbraio 2012, n. 493, ha tratto dall’introduzione nel corpo del codice dei contratti pubblici dell’art. 46 comma 1-bis, un ulteriore argomento favorevole all’interpretazione nel senso anzidetto dell’art. 75, commi 1 e 6 del d.lgs. n. 163/2006.
Tale disposizione prescrive l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.
La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata (o venga prestata per un importo inferiore); a differenza di quanto prevede, invece, l'ottavo comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all'offerta.
L'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante possa escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.
La novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46, che pure non è direttamente applicabile ratione temporis al caso di specie, accoglie dunque una interpretazione dell'art. 75 che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, nel senso di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara.
La disposizione dell'art. 75, comma 6 del codice dei contratti pubblici va, dunque, intesa nel senso che l'Amministrazione non può disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, dovendo questa, in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.
Tratto dalla sentenza numero 1458 del 14 giugno 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano
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