danno ingiusto per lesione dell’interesse legittimo pretensivo derivante dalla partecipazione alla gara, sussiste ogni qualvolta il partecipante escluso illegittimamente dalla gara aveva serie aspettative di ottenere l’aggiudicazione della gara
E’ corretta la valutazione del danno operata dal giudice di primo grado
seppure il contratto di cui trattasi è per sua natura aleatorio, il giudice di primo grado nel determinare l’entità del danno per la voce “mancato conseguimento delle provvigioni relative al contratto di assicurazione non stipulato per il periodo 1997 – 2001”, liquidata in lire 934.012.682, ha tenuto conto delle somme incassate in tale periodo dalla Gamma, sicché nella valutazione a posteriori, tale dato non risente più della aleatorietà della fonte contrattuale.
Secondo l’orientamento prevalente, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a., potendo invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione semplice della colpa e anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che non si è trattato di errore scusabile.
Spetterà all’amministrazione di provare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, secondo il suddetto orientamento giurisprudenziale, nel caso di contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di una norma o di comportamenti di altri soggetti o di applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale (Cons. Stato, sez. V. 12 febbraio 2008, n. 491; sez. VI, 3 giugno 2006, n. 3981; 9 marzo 2007, n. 1114).
L’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dall’interessata rappresenta, quindi, indice grave preciso e concordante della colpa dell’amministrazione, in quanto la decisione del giudice indica la violazione del parametro che specifica la colpa dell’amministrazione
Passaggio tratto dalla decisione numero 2534 del 3 maggio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
In particolare, essa Regione assume che il comportamento tenuto nella vicenda che occupa, l’esclusione di Ricorrente dalla gara, fu dovuta ad errore scusabile per “l’oggettiva difficoltà di interpretazione della normativa relativa alla fusione per incorporazione di società”, sicché l’esclusione non sarebbe ad essa imputabile a titolo di dolo o colpa.
Aggiunge che non risulterebbe provata l’esistenza di nesso causale tra il proprio comportamento e il danno subito da Ricorrente.
Entrambi gli assunti sono infondati.
Secondo l’orientamento prevalente, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a., potendo invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione semplice della colpa e anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che non si è trattato di errore scusabile. Spetterà all’amministrazione di provare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, secondo il suddetto orientamento giurisprudenziale, nel caso di contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di una norma o di comportamenti di altri soggetti o di applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale (Cons. Stato, sez. V. 12 febbraio 2008, n. 491; sez. VI, 3 giugno 2006, n. 3981; 9 marzo 2007, n. 1114).
L’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dall’interessata rappresenta, quindi, indice grave preciso e concordante della colpa dell’amministrazione, in quanto la decisione del giudice indica la violazione del parametro che specifica la colpa dell’amministrazione (Cons. stato, V. n. 4239 del 2001).
Ciò posto in via di principio, nel caso in esame, l’accertamento contenuto nella sentenza del TAR Campania n. 2308 del 1997 confermata in appello con decisione del Consiglio di Stato, sezione IV, n. 5734 del 2000 che affermava “alla data del bando, 24 settembre 1995, la Alfa BETA poteva vantare quale proprio fatturato del 1994 non solo quello dell’Unione BETA d’Assicurazioni s.p.a. ma anche quello della Delta assicurazioni e riassicurazioni s.p.a., in quanto di queste ultime società l’Unione BETA – era divenuta per effetto della fusione per incorporazione – l’avente causa a titolo universale”) costituisce indizio grave e preciso della colpa dell’amministrazione.
Quanto alle difficoltà interpretative delle norme sul diritto societario ed in particolare sulla fusione per incorporazione, addotte dall’amministrazione regionale ad errore scusabile e, quindi, ad errore non rimproverabile, non costituiscono esimente per l’amministrazione che ben poteva acquisire pareri legali nell’incertezza interpretativa delle norme in materia.
Invero, nemmeno appaiono ipotizzabili tali difficoltà interpretative in presenza della chiara dizione della norma codicistica che stabilisce che “una volta avvenuta la fusione, questa produce tutti i suoi effetti, compresa l’imputazione al nuovo soggetto dei rapporti facenti capo ai soggetti che danno luogo alla fusione”.
Deve, quindi, ritenersi che la Regione Campania sia incorsa in errore grave e manifesto nell’escludere dalla procedura la società Alfa.
7.3- Evidente è, poi, il nesso di causalità tra la condotta dell’amministrazione ed il danno subito dall’impresa già aggiudicataria provvisoria e, quindi titolare di seria e concreta aspettativa di essere aggiudicataria definitiva della gara, atteso che il danno ingiusto per lesione dell’interesse legittimo pretensivo derivante dalla partecipazione alla gara, sussiste ogni qualvolta il partecipante escluso illegittimamente dalla gara aveva serie aspettative di ottenere l’aggiudicazione della gara.
Nel caso è incontestato che Ricorrente era già stata individuata quale aggiudicataria provvisoria. Tale circostanza insieme con l’automatismo del criterio di aggiudicazione (prezzo più basso) dimostrano la spettanza dell’aggiudicazione alla società ricorrente, una volta rimosso il vizio della disposta esclusione, accertato in sede giurisdizionale.
7.4 – La Regione assume che il TAR avrebbe erroneamente determinato l’importo del danno.
Il riconoscimento della prima voce del danno (premi non riscossi) sarebbe stata sostanzialmente commisurata ai premi che sarebbero stati corrisposti alla pretermessa aggiudicataria ove non fosse stato adottato il provvedimento di esclusione poi annullato dal giudice; tale entità non risulterebbe provata e non si sarebbe tenuto conto della natura aleatoria del contratto di assicurazione che può comportare il pagamento di indennizzi in misura anche superiore al premio.
L’assunto della Regione non è condivisibile.
Infatti, seppure il contratto di cui trattasi è per sua natura aleatorio, il giudice di primo grado nel determinare l’entità del danno per la voce “mancato conseguimento delle provvigioni relative al contratto di assicurazione non stipulato per il periodo 1997 – 2001”, liquidata in lire 934.012.682, ha tenuto conto delle somme incassate in tale periodo dalla Gamma, sicché nella valutazione a posteriori, tale dato non risente più della aleatorietà della fonte contrattuale.
Deve ritenersi, in conseguenza, corretta la liquidazione di tale voce del danno, contenuta in sentenza.
7.4- Diversa è invece la situazione quanto alla liquidazione del danno in relazione agli eventuali contratti di assicurazione suppletiva ad adesione volontaria, che l’aggiudicataria aveva la possibilità di stipulare tramite gli istituti scolastici con i genitori che volessero estendere la garanzia antinfortuni per gli alunni o aumentare i massimali.
Per questo danno, non è stata fornita alcuna prova del danno subito che è rimesso alla mera presunzione del verificarsi di un’evenienza perché prevista nel capitolato di gara.
In mancanza di prova e attesa l’aleatorietà della stessa evenienza, sembra corretto ed equo ridurre la relativa previsione all’1% dell’offerta base, non apparendo verosimile la disponibilità di 10 genitori su 100 a sottoscrivere un’assicurazione suppletiva, come ritenuto dal TAR.
L’appello della Regione Campania va, quindi, parzialmente accolto e la somma spettante ad Ricorrente per risarcimento danni va rideterminata in relazione alla voce contratti di assicurazione suppletiva ad adesione volontaria, il cui danno viene determinato nella misura dell’1% dell’offerta base.
8.- Va, quindi, esaminato l’appello incidentale di Ricorrente, con il quale essa società chiede il risarcimento dei danni non riconosciuti dal TAR.
Tali danni sono riportati alle voci c) e d) della domanda.
La voce c) riguarda il danno da perdita di chance per mancato conseguimento di provvigioni per contratti assicurativi da stipulare con gli istituti scolastici della Regione Campania e la voce d) la perdita di chance per mancato conseguimento di provvigioni per contratti da stipulare con il personale degli istituti scolastici e con i familiari degli studenti assicurati.
L’appellante incidentale assume che trattasi di contratti indotti dalla frequentazione con gli istituti scolastici e con le famiglie degli alunni in occasione della liquidazione di pratiche risarcitorie.
L’appello incidentale è infondato e va rigettato, sicché si può prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività sollevata dalla Regione Campania.
8.1- Deve premettersi che il danno da perdita di chance risarcibile negli appalti pubblici è quello legato all’impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito.
Diversa è la perdita di chance nella domanda di Ricorrente.
Quest’ultima attiene alla possibilità di stipulare nuovi contratti del tutto autonomi e scollegati dal contratto base, in occasione di operazioni relative ai contratti assicurativi con la Regione Campania.
Riguarda in altri termini un mercato indotto di cui avrebbe, in ipotesi, potuto beneficiare che, però, non ha alcuna attinenza diretta con il rapporto oggetto della gara, restando, tale perdita estranea alla fattispecie risarcibile.
L’appello incidentale va, quindi, respinto.
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