il Consiglio di Stato annulla l'escussione della cauzione per errata applicazione dell'art 48 in realtà...

ATTENZIONE

In realtà nella fattispecie sottoposta al Supremo giudice amministrativo, l’escussione della cauzione provvisoria è stata annullata perché ERRONEAMENTE basata su di un inadempimento dell’articolo 48 del codice dei contratti

In realtà, se l’amministrazione avesse preteso l’incameramento della cauzione in quanto l’aggiudicatario non ha potuto sottoscrivere il contratto per mancanza di un requisito necessario a sottoscriverlo

Quindi la norma che la pa avrebbe dovuto invocare è il sesto comma dell’articolo 75 il quale recita che

<<6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. >>

Di Sonia Lazzini

Ciò comporta, per conseguenza, almeno in astratto, l’accoglibilità del ricorso (e del relativo motivo d’appello) riferibile all’impugnato provvedimento di incameramento della cauzione che non poteva essere disposta, stante il fatto, come detto, che l’inadempimento rilevato dall’Amministrazione posto in capo all’aggiudicatario provvisorio non riguarda la capacità economico-finanziaria del concorrente, quindi non riguarda un requisito (speciale) di partecipazione..

Ne consegue che l’affermato inadempimento non poteva essere oggetto di una segnalazione ex art. 48, d. lgs. n. 163/2006, come invece posto in essere dalla stazione appaltante con la segnalazione trasmessa all’Autorità di Vigilanza, trattandosi, evidentemente, di un adempimento posto in capo all’aggiudicatario provvisorio, a pena di revoca della stessa aggiudicazione e non di un mezzo per valutare la capacità economico-finanziaria del concorrente

Tratto dalla decisione numero 32 del 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Rileva il Collegio che, in relazione alla procedura di appalto oggetto del giudizio, l’esclusione dell’operatore economico, odierno appellante, è stata disposta per la mancata comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dai bando di gara; in particolare, quello relativo alla concreta attivazione della base in un aeroporto pubblico nei territorio dei Comune di Roma.

In specifico, il bando di gara, al punto III.2.3, lett. O), prevedeva, oltre ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, che i concorrenti rendessero uno dichiarazione di impegno ad attivare una base operativa presso un aeroporto pubblico ubicato nel territorio del Comune di Roma entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria.

Al riguardo, anche il capitolato speciale d’appalto, all’art. 13, imponeva, sotto pena della decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, sul concorrente aggiudicatario l’obbligo di attivare una base operativa e mettere a disposizione l’elicottero offerto entro 10 giorni dall’aggiudicazione.

Lo stesso capitolato poneva, dunque, quale condizione necessaria per l’aggiudicazione definitiva la dimostrazione che l’aggiudicatario possedesse il requisito della concreta attivazione della base operativa.

Ne consegue che l’affermato inadempimento non poteva essere oggetto di una segnalazione ex art. 48, d. lgs. n. 163/2006, come invece posto in essere dalla stazione appaltante con la segnalazione trasmessa all’Autorità di Vigilanza, trattandosi, evidentemente, di un adempimento posto in capo all’aggiudicatario provvisorio, a pena di revoca della stessa aggiudicazione e non di un mezzo per valutare la capacità economico-finanziaria del concorrente.

Come condizione di partecipazione, prevista nel bando a pena di esclusione al punto III.2.3), Capacità Tecnica, lett. O), può essere configurabile, al più, l’obbligo per le imprese partecipanti di produrre la dichiarazione concernente l’impegno ad attivare una base operativa, dichiarazione che, nella specie, è stata presentata.

Come si evince dal provvedimento AVCP n. 75/2010, in atti (doc. n. 8 appellante), depositato il 3 maggio 2010, proprio sulla base di tali considerazioni è stata disposta l’archiviazione del procedimento di segnalazione (n. R/09/12441).

Pertanto, alla luce di tale rilievo, è consentito di apprezzare con immediatezza il motivo d’appello concernete la segnalazione all’Autorità di Vigilanza che, dunque, comporta, per tale parte, l’improcedibilità del relativo ricorso di primo grado.

Ciò comporta, per conseguenza, almeno in astratto, l’accoglibilità del ricorso (e del relativo motivo d’appello) riferibile all’impugnato provvedimento di incameramento della cauzione che non poteva essere disposta, stante il fatto, come detto, che l’inadempimento rilevato dall’Amministrazione posto in capo all’aggiudicatario provvisorio non riguarda la capacità economico-finanziaria del concorrente, quindi non riguarda un requisito (speciale) di partecipazione..