Tipica ipotesi nelle quali è invocata la perdita di chance è quella di conseguire l’aggiudicazione di un appalto

la risarcibilità della chance, la quale consiste nella ragionevole probabilità, già presente nel patrimonio del danneggiato, di conseguire un risultato economico utile, non è evidentemente subordinata all’offerta in giudizio di una prova in termini di certezza,

perché ciò è logicamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, appalesandosi invece sufficiente che gli elementi addotti, in virtù dell’inderogabile principio contenuto nell’art. 2697 c.c., consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri, invece impediti a causa della condotta illecita altrui.

La chance costituisce infatti lo strumento concettuale grazie al quale sono ammessi alla tutela risarcitoria aspettative di incremento patrimoniale, vantaggi proiettati nel futuro, attraverso una attualizzazione della relativa possibilità di conseguirli (segnalandosi per configurare, simultaneamente, una posizione sostanziale “derivata” dall’utilità finale che la prefigura e una “tecnica” di liquidazione del danno, connessa al tipo di elemento patrimoniale indeterminato a priori, ma comunque determinabile, sotteso alla peculiare situazione sostanziale vulnerata) .

Tipica ipotesi nelle quali è invocata la perdita di chance è quella di conseguire l’aggiudicazione di un appalto, come dimostra l’ampia casistica registratasi presso la giurisprudenza amministrativa già all’indomani del superamento del dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, essendosi al riguardo affermato che essa ha natura di bene giuridico autonomo, dotata di rilevanza giuridica ed economica, e caratterizzata dall’elemento prognostico-probabilistico, in quanto legato agli esiti non conoscibili di una ipotetica procedura di affidamento. (C.d.S., Sez. VI, 7/2/2002, n. 686; da ultimo Sez. III, 30/5/2011, n. 3243; sez. V, 7/7/2011, n. 4052).

4.2 Tanto precisato, nel caso di specie appare ragionevole inferire una chance di aggiudicazione del servizio di gestione del teatro Piccinni in capo al Consorzio Controinteressata per il semplice fatto che lo stesso è stato precedente affidatario del servizio per un quinquennio, in forza di convenzione in data 24/4/2001 con il Comune.

Sulla base di tale posizione, certamente differenziata e qualificata alla luce dei principi di matrice comunitaria di pubblicità, massima concorrenzialità e trasparenza, così come deve reputarsi pacificamente legittimato ad impugnare la decisione di non ricorrere al mercato per l’affidamento del servizio oggetto del precedente contratto alla sua scadenza - (al riguardo si richiama quanto ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sent. n. 4/11)-, affidamento il quale sostanzia il bene della vita sottostante l’interesse legittimo azionato nell’azione impugnatoria, del pari il Consorzio odierno appellato deve ritenersi titolare, ai fini del ristoro dell’equivalente monetario, della chance di conseguire detto affidamento.

In contrario non può fondatamente invocarsi l’esito negativo della procedura negoziata indetta dall’amministrazione con determinazione dirigenziale n. 361 del 3/12/2008 per affidare la gestione del teatro, atteso che la chance è postulata in questo giudizio in relazione all’omessa indizione di una procedura aperta, nella quale il potere discrezionale di individuazione del contraente da parte dell’amministrazione appaltante risulti adeguatamente circoscritto dalle regole proprie dell’evidenza pubblica, che nel modulo negoziale della trattativa privata risultano invece solo in via di principio applicabili.

E’ poi appena il caso di osservare che l’esistenza del presente contenzioso costituisce un dato di fatto per il Comune odierno appellante potenzialmente perturbatore di un sereno ed imparziale giudizio di individuazione dell’affidatario del servizio.

5. Può dunque scendersi all’esame del capo della sentenza concernente la quantificazione della chance, censurata come detto da entrambe le parti in causa, i cui rispettivi mezzi di gravame possono dunque essere esaminati congiuntamente

Tratto dalla decisione numero 2256 del 18 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di stato