Nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un costituendo r.t.i., la cauzione provvisoria deve essere inderogabilmente intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle singole mandanti

Nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un costituendo r.t.i., la cauzione provvisoria deve essere inderogabilmente intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle singole mandanti: ciò affinché possa essere individuata l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi soggettivi ed oggettivi onde evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle future mandanti (cfr. Cons. St., ad. plen., 4 ottobre 2005, n. 8).

Tale scopo sarebbe frustrato ove si consentisse la modificazione soggettiva della compagine come effetto della fusione per incorporazione di una delle mandanti in una nuova società: sotto tale angolazione deve ritenersi, pertanto, che le norme sancite dagli artt. 2504 e 2504 bis c.c. non rilevano in ambito pubblicistico alla luce delle speciali disposizioni vigenti in materia di gare pubbliche.

11.5. Tanto premesso in diritto, in fatto è sufficiente evidenziare che:

a) al momento della fusione societaria la gara non era affatto terminata mancando la fase decisiva dell’aggiudicazione definitiva;

b) la stazione appaltante non ha effettuato il doveroso controllo richiesto dall’art. 51 cit., all’esito del quale avrebbe accertato che la polizza fideiussoria allegata all’offerta dell’a.t.i. seconda graduata era rimasta immutata, né era stata prodotta una nuova polizza intestata anche alla società incorporante *.

12. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza accogliere l’appello; conseguentemente, in riforma integrale dell’impugnata sentenza, devono essere accolti i ricorsi incidentali proposti in primo grado dall’a.t.i. capeggiata dalla società La Sicurezza *S.r.l., mentre devono essere dichiarati improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, i ricorsi principali allibrati ai nn.rr.gg. 1059/2010 e 1116/2010.

13. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo relativamente al rapporto processuale corrente fra le mandanti dell’a.t.i. aggiudicataria e le originarie imprese ricorrenti principali; in relazione al rapporto processuale corrente fra queste ultime e la capogruppo dell’a.t.i. aggiudicataria (società La Sicurezza Notturna S.r.l.), il collegio ravvisa, nella reciproca soccombenza, le ragioni per compensarle integralmente a mente del combinato disposto degli artt. 26, co. 1, c.p.a. e 92, co. 2, c.p.c.

Consiglio di Stato con la decisione numero 1732 del 26 marzo 2012