si rischia una gran confusione su escussione della cauzione provvisoria da mancata dimostrazione dei requisiti speciali_urge modifica art 48 cod contrat

Legge 4 aprile 2012, n. 35:il diverso regime di presentazione del reale possesso dei requisiti sia di ordine generale che speciale_previsto dall’ 1 gennaio 2013 avrà notevoli influenze sul minor rischio di escussione della cauzione provvisoria ma prima….

il legislatore dovrà modificare l’articolo 48 del codice dei contratti in tema di sorteggio dei requisiti speciali, altrimenti questa semplificazione, per quanto concerne gli appalti di servizi e forniture, potrebbe riguardare solo principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni e non anche tutti gli altri requisiti di Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi

Ricordiamo che l’inadempimento nella dimostrazione dei requisiti di ordine speciale è fonte di escussione della garanzia provvisoria, per le imprese sorteggiate ex art 48 e per la prima e seconda

Come lo è anche la mancata dimostrazione, per l’aggiudicatario, dei requisiti di ordine morale di cui all’articolo 38 del codice

Sembra, a volte, che il nostro legislatore abbia più di una mano_non comunicanti fra loro_ ad aiutarlo a scrivere i testi delle diverse leggi

Vediamo il perché di questa affermazione

Ad essere sotto la lente di ingrandimento, per forza, dopo le affermazione dell’articolo 20 della Legge 4 aprile 2012, n. 35, è l’articolo 48 del codice dei contratti in tema di conseguenze della mancata dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale

Con l'art. 4, comma 2, lettera e), legge n. 106 del 2011_ Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70  (cd decreto sviluppo) Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia_ si decide che

<< per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici>>

Introducendo, al comma c-bis dello stesso articolo, il comma 3bis dell’articolo 41 che così recita:

<< c-bis) all'articolo 42, dopo il comma 3 è inserito il seguente:

"3-bis. Le stazioni appaltanti provvedono a inserire nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 62-bis del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, secondo il modello predisposto e pubblicato dall'Autorità sul sito informatico presso l'Osservatorio, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, la certificazione attestante le prestazioni di cui al comma 1, lettera a), del presente articolo rese dai fornitori e dai prestatori di servizi, entro trenta giorni dall'avvenuto rilascio; in caso di inadempimento si applica quanto previsto dall'articolo 6, comma 11.">>

Ecco la norma

Art. 42. Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi
(art. 48, dir. 2004/18; art. 14, d.lgs. n. 158/1995; art. 14, d.lgs. n. 358/1995)

1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi:

a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente;

ma nello stesso articolo che, è bene ricordarlo, si occupa della capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, ci sono anche altri requisiti che la Stazione appaltante può richiedere ovvero:

b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità;

c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;

d) controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, nel caso di concorrente non stabilito in Italia, per incarico della stazione appaltante, da un organismo ufficiale competente del Paese in cui è stabilito il concorrente, purché tale organismo acconsenta, allorché i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il controllo verte sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest'ultimo per il controllo della qualità;

e) indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell'impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;

f) indicazione, per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l'operatore potrà applicare durante la realizzazione dell'appalto;

g) per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;

h) per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l'appalto;

i) indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;

l) nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante;

m) nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme.

2. La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.

In pratica quindi, sembra, che solo per la dimostrazione dei dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni la Stazione appaltante dal 2013 potrà rivolgersi alla Banca dati, mentre per tutti gli altri, dovrà agire come ora

Ma non solo

C’è un’altra complicazione

E arriva dallo Statuto delle imprese_ Legge 11 novembre 2011, n. 180

dimostrazione dei requisiti ed escussione della cauzione provvisoria

Solo qualche perplessità sul contenuto dei commi 3, 4 e 5 dell’articolo 13 del neo nato Statuto delle Imprese

Sembra che la norma di cui all’articolo 13  del neo nato Statuto delle Imprese stravolga le disposizioni di cui all’articolo 48 del codice dei contratti, rendendo così illegittimo il sorteggio dei requisiti di ordine speciale ( e quindi le relative sanzioni, compresa l’escussione della cauzione provvisoria)

Se la pubblica amministrazione _non le sole amministrazioni pubbliche quindi _ e le autorità competenti << nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163>>questo va a modificare in maniera sostanziale il rischio stessa della cauzione provvisoria

Ricordiamo infatti che, in caso di mancata dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, da parte delle imprese ammesse e sorteggiate_quindi non ancora aggiudicatarie_per giurisprudenza consolidata_tra l’esclusione dalla procedura e la segnalazione all’autorità_viene anche prevista_come atto dovuto_l’escussione della cauzione provvisoria

Il problema non è solo questo

E se alla stessa procedura, partecipa una grande impresa?????????????

Di Sonia Lazzini

Legge 4 aprile 2012, n. 35
Conversione, con modificazioni, del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5: Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo
(G.U. n. 82 del 6 aprile 2012)

Sezione III - Semplificazioni in materia di appalti pubblici

Art. 20. Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82

1. Al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) dopo l'articolo 6 è inserito il seguente: "Art. 6-bis (Banca dati nazionale dei contratti pubblici).

1. Dal 1° gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice è acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l'Autorità dall'articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, della quale fanno parte i dati previsti dall'articolo 7 del presente codice.

2. Per le finalità di cui al comma 1, l'Autorità stabilisce con propria deliberazione, i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte in relazione ai quali è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella Banca dati, nonché i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei predetti dati contenuti nella Banca dati.

3. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 1 esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Ove la disciplina di gara richieda il possesso di requisiti economico finanziari o tecnico organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l'inclusione nella Banca dati ai sensi del comma 2, il possesso di tali requisiti è verificato dalle stazioni appaltanti mediante l'applicazione delle disposizioni previste dal presente codice e dal regolamento di cui all'articolo 5 in materia di verifica del possesso dei requisiti.

4. A tal fine, i soggetti pubblici e privati che detengono i dati e la documentazione relativi ai requisiti di cui al comma 1 sono tenuti a metterli a disposizione dell'Autorità entro i termini e secondo le modalità previste dalla stessa Autorità. Con le medesime modalità, gli operatori economici sono tenuti altresì ad integrare i dati di cui al comma 1, contenuti nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

5. Fino alla data di cui al comma 1, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalità previste dalla normativa vigente.

6. Per i dati scambiati a fini istituzionali con la banca dati unitaria delle amministrazioni pubbliche istituita dall'articolo 13 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non si applica l'articolo 6, comma 10, del presente decreto.";

Ed ecco l’attuale articolo 48 del codice dei contratti

Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti

(art. 10, legge n. 109/1994)

1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

(comma così modificato dall'art. 4, comma 2, lettera e), legge n. 106 del 2011, poi dall'art. 20, comma 1, lettera f), legge n. 35 del 2012)

Legge 11 novembre 2011, n. 180

Norme per la tutela della libertà d'impresa. Statuto delle imprese

(…)

Art. 13. Disciplina degli appalti pubblici

1. Lo Stato, le regioni e gli enti locali, attraverso i rispettivi siti istituzionali, rendono disponibili le informazioni sulle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, sugli appalti pubblici di importo inferiore alle soglie stabilite dall'Unione europea nonché sui bandi per l'accesso agli incentivi da parte delle micro, piccole e medie imprese.

2. Nel rispetto della normativa dell'Unione europea in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione e le autorità competenti, purché ciò non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari, provvedono a:

a) suddividere, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 29 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, gli appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilità di subappalto, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario, riportando sullo stesso le motivazioni del pagamento, da parte della stazione appaltante nei vari stati di avanzamento;

b) semplificare l'accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa, nell'ambito della disciplina che regola la materia dei contratti pubblici;

c) semplificare l'accesso delle micro, piccole e medie imprese agli appalti pubblici di fornitura di servizi pubblici locali, banditi dai comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti e per importi inferiori alle soglie stabilite dall'Unione europea, mediante:

1) l'assegnazione tramite procedura di gara ad evidenza pubblica ovvero tramite assegnazione a società miste pubblico-private, a condizione che la selezione del socio privato avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei princìpi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità previsti dall'Unione europea, le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione dell'appalto;

2) nel rispetto di quanto previsto dalla lettera a), l'individuazione di lotti adeguati alla dimensione ottimale del servizio pubblico locale;

3) l'individuazione di ambiti di servizio compatibili con le caratteristiche della comunità locale, con particolare riferimento alle aree dei servizi di raccolta, smaltimento e recupero dei rifiuti, del trasporto pubblico locale, dei servizi di manutenzione e riparazione nelle filiere energetiche, dell'illuminazione pubblica, dei servizi cimiteriali, di riqualificazione del patrimonio edilizio pubblico, di manutenzione delle infrastrutture viarie e di manutenzione delle aree verdi;

d) introdurre modalità di coinvolgimento nella realizzazione di grandi infrastrutture, nonché delle connesse opere integrative o compensative, delle imprese residenti nelle regioni e nei territori nei quali sono localizzati gli investimenti, con particolare attenzione alle micro, piccole e medie imprese.

3. Le micro, piccole e medie imprese che partecipano alle gare di appalto di lavori, servizi e forniture possono presentare autocertificazioni per l'attestazione dei requisiti di idoneità. Inoltre le amministrazioni pubbliche e le autorità competenti non possono chiedere alle imprese documentazione o certificazioni già in possesso della pubblica amministrazione o documentazione aggiuntiva rispetto a quella prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

4. La pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.

5. È fatto divieto alla pubblica amministrazione, alle stazioni appaltanti, agli enti aggiudicatori e ai soggetti aggiudicatori di richiedere alle imprese che concorrono alle procedure di cui al comma 1 requisiti finanziari sproporzionati rispetto al valore dei beni e dei servizi oggetto dei contratti medesimi.