il Consiglio di Stato si esprime in tema di escussione della cauzione provvisoria_L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA E’ LEGITTIMA QUANDO VI SIANO FALSITA’ NELLE DICHIARAZIONI, ANCHE QUELLE RELATIVE ALLE CARATTERISTICHE DEI PRODOTTI OFFERTI

E’ dovuta l’ escussione della cauzione provvisoria qualora il concorrente (pur se non aggiudicatario) dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta

l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica

l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente ed è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati

l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsità delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura ; essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come verificatosi nel caso di specie), il concorrente (pur se non aggiudicatario), dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta.

Le false dichiarazioni, pertanto, possono avere ad oggetto o i requisiti o le condizioni rilevanti per la partecipare alla procedura, dunque, possono riferirsi a requisiti soggettivi del concorrente o ad elementi oggettivi dell’offerta, ovvero a condizioni imposte dalla stazione appaltante (ad. es. la dichiarazione di presa visione dei luoghi).

Tratto dalla decisione numero 2232 del 18 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Con il primo motivo (pagine 5 – 8 del ricorso di prime cure), la ditta ricorrente lamenta la violazione delle norme sancite degli artt. 48 e 75 del codice dei contratti pubblici; sostiene che l’escussione della garanzia sia legittimamente praticabile solo in presenza di inadempimenti dell’aggiudicatario, ovvero di false dichiarazioni dei concorrenti afferenti i requisiti di partecipazione alla procedura di gara (condizioni queste non configurabili nel caso di specie); giammai, pertanto, la stazione appaltante avrebbe potuto applicare un provvedimento sanzionatorio non tipizzato dalla fonte primaria, come tale abnorme ed illegittimo.

Il motivo è infondato.

In base al tenore testuale dell’art. 48, co. 1, secondo periodo, cit. (nel testo ratione temporis vigente), qualora l’impresa concorrente, in sede di controllo a campione <<…non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità….>>.

A sua volta l’art. 7 del disciplinare di gara ha stabilito, per quanto di interesse, che <<La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: …(ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero….>>.

La tesi sostenuta dalla ditta ricorrente si infrange di fronte alla chiarezza del dato normativo primario integrato dalla disciplina della lex specialis: l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsità delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905); essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come verificatosi nel caso di specie), il concorrente (pur se non aggiudicatario), dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta.

Le false dichiarazioni, pertanto, possono avere ad oggetto o i requisiti o le condizioni rilevanti per la partecipare alla procedura, dunque, possono riferirsi a requisiti soggettivi del concorrente o ad elementi oggettivi dell’offerta, ovvero a condizioni imposte dalla stazione appaltante (ad. es. la dichiarazione di presa visione dei luoghi).

L’assunto della ditta ricorrente contrasta, inoltre, con la natura giuridica e la funzione assolta dalla cauzione provvisoria di cui all’art. 48 cit.

In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;

b) la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);

c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.