la cauzione provvisoria è garanzia del rispetto del patto di integrità vincolante per il partecipanti

Legittima l’escussione della cauzione provvisoria per l'importo di € 64.900 per false dichiarazioni sul  possesso della certificazione forestale inerente alla carta fornita

Del resto è evidente come una falsa dichiarazione sulle caratteristiche dei prodotti offerti introduca nella gara un elemento patologico (che oltre a stravolgere la par condicio fra i concorrenti comporta per l’Amministrazione dispendio di tempi e di attività) al pari di quelle riguardanti i requisiti di ammissione dei ricorrenti stessi alla gara

la "sanzione" dell'incameramento della cauzione provvisoria prescinde dalla valutazione dell’elemento psicologico

L’escussione della cauzione provvisoria disposta da Intercent è innanzi tutto conforme alla lex specialis che, al punto 7 dispone: “La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: ... (ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti".

se l’originaria funzione della cauzione provvisoria è stata quella di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto, sin con l'art. 10, l. n. 109 del 1994 la previsione relativa all'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall'aggiudicatario ed ha assunto una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell'offerta, “sicché può affermarsi che l'incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell'offerta.

In sostanza, l'escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all'aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l'assenza della capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.”

E’ stato pertanto sostenuto che l'incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche

passaggio tratto dalla sentenza numero 8403 del 2010 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Bologna

Non è contestato che quanto meno sei degli otto prodotti offerti da ricorrente . (secondo la risposta della produttrice più favorevole alla ricorrente) fossero carenti della certificazione PEFC.

E’ agli atti (doc.5 ricorrente) la dichiarazione resa in sede di gara dalla ricorrente ai sensi del DPR 445/2000, nel senso che tutti gli articoli prodotti, per quanto qui interessa, dalla società Cartiera L_ Spa erano provvisti di tale certificazione.

In forza di tale dichiarata certificazione ricorrente . ha ottenuto in sede di gara, nella valutazione di qualità, il punteggio previsto per il possesso del requisito (punti 0,50 per ogni prodotto, cioè 4 punti).

II. 2. L’escussione della cauzione provvisoria disposta da Intercent è innanzi tutto conforme alla lex specialis che, al punto 7 dispone: “La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: ... (ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti".

E’ pertanto espressamente prevista dalla lex specialis l’ipotesi che si è verificata, e cioè quella di una falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta (si tratta del doc.5 di parte ricorrente sopra citato).

II.3. In via gradata parte ricorrente, con il secondo motivo, censura la disciplina di gara in quanto ampliativa delle ipotesi di escussione della cauzione provvisoria oltre quelle previste dalla legge, che sono limitate alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario (art. 75 codice contratti) ed alle false dichiarazioni sui requisiti di partecipazione alla gara (art. 43 codice contratti).

Si evidenzia come nel caso di specie la ricorrente non sia mai stata aggiudicataria dell’appalto e non abbia reso una falsa dichiarazione sui requisiti di partecipazione alla gara.

La prospettazione è infondata.

La giurisprudenza ha ripetutamente precisato che, se l’originaria funzione della cauzione provvisoria è stata quella di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto, sin con l'art. 10, l. n. 109 del 1994 la previsione relativa all'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall'aggiudicatario ed ha assunto una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell'offerta, “sicché può affermarsi che l'incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell'offerta. In sostanza, l'escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all'aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l'assenza della capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.” ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 febbraio 2009 , n. 1541).

E’ stato pertanto sostenuto che l'incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (TAR Umbria n. 361/2009; TAR Lazio Roma. Sez. III, 17 febbraio 2009 n. 1541; Cons. Stato , Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098, T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 23 dicembre 2009 , n. 818).

La clausola di cui all'art. 7 appare in linea con questa giurisprudenza, condivisa dal collegio, nonché con la funzione assunta dall'istituto nella più recente legislazione in materia di evidenza pubblica.

Del resto è evidente come una falsa dichiarazione sulle caratteristiche dei prodotti offerti introduca nella gara un elemento patologico (che oltre a stravolgere la par condicio fra i concorrenti comporta per l’Amministrazione dispendio di tempi e di attività) al pari di quelle riguardanti i requisiti di ammissione dei ricorrenti stessi alla gara.

II.4. Con il terzo motivo, in via ulteriormente gradata, la ricorrente contesta l’applicazione automatica e della clausola al caso all’esame, sulla base: a) del suo tenore letterale; b) del ravvisato errore scusabile.

Neppure queste censure sono fondate.

Sotto il primo profilo, il “potrà” della clausola (“la cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre”), enuclea e definisce le ipotesi di operatività della clausola stessa, lungi dal conferire all’Amministrazione un potere discrezionale nell’ambito delle singole ipotesi; del resto, come ha correttamente sottolineato Intercent, il potere riconosciuto all’amministrazione di riscuotere somme si connota sempre dei caratteri della doverosità, pena l’insorgenza di un danno erariale.

Sotto il secondo profilo la "sanzione" dell'incameramento della cauzione provvisoria prescinde dalla valutazione dell’elemento psicologico in quanto, come si visto, correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza cui sono comunque tenuti i concorrenti nelle loro dichiarazioni; non può pertanto tornare utile, ai fini che ne occupano, la valutazione che dell’assenza di dolo ha ritenuto di fare ad altro fine (quello della rilevanza penale) l’amministrazione nel provvedimento impugnato.

II.5. Il ricorso va pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo