DOSSIER SULLE POSSIBILITA’ DI ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA EX ART 48 DEL CODICE DEI CONTRATTI
1_ PER IL CONSIGLIO DI STATO L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA E’ LEGITTIMA QUANDO VI SIANO FALSITA’ NELLE DICHIARAZIONI, ANCHE QUELLE RELATIVE ALLE CARATTERISTICHE DEI PRODOTTI OFFERTI
1.1._ E’ dovuta l’ escussione della cauzione provvisoria qualora il concorrente (pur se non aggiudicatario) dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta
l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica
L’ESCUSSIONE COSTITUISCE CONSEGUENZA DELLA VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI DILIGENZA GRAVANTE SULL’OFFERENTE
è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati
l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsità delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura ; essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come verificatosi nel caso di specie), il concorrente (pur se non aggiudicatario), dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta.
Le false dichiarazioni, pertanto, possono avere ad oggetto o i requisiti o le condizioni rilevanti per la partecipare alla procedura, dunque, possono riferirsi a requisiti soggettivi del concorrente o ad elementi oggettivi dell’offerta, ovvero a condizioni imposte dalla stazione appaltante (ad. es. la dichiarazione di presa visione dei luoghi).
Tratto dalla decisione numero 2232 del 18 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
Con il primo motivo (pagine 5 – 8 del ricorso di prime cure), la ditta 3 M lamenta la violazione delle norme sancite degli artt. 48 e 75 del codice dei contratti pubblici; sostiene che l’escussione della garanzia sia legittimamente praticabile solo in presenza di inadempimenti dell’aggiudicatario, ovvero di false dichiarazioni dei concorrenti afferenti i requisiti di partecipazione alla procedura di gara (condizioni queste non configurabili nel caso di specie); giammai, pertanto, la stazione appaltante avrebbe potuto applicare un provvedimento sanzionatorio non tipizzato dalla fonte primaria, come tale abnorme ed illegittimo.
Il motivo è infondato.
In base al tenore testuale dell’art. 48, co. 1, secondo periodo, cit. (nel testo ratione temporis vigente), qualora l’impresa concorrente, in sede di controllo a campione <<…non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità….>>.
A sua volta l’art. 7 del disciplinare di gara ha stabilito, per quanto di interesse, che <<La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: …(ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero….>>.
La tesi sostenuta dalla ditta ricorrente si infrange di fronte alla chiarezza del dato normativo primario integrato dalla disciplina della lex specialis: l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsità delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905); essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come verificatosi nel caso di specie), il concorrente (pur se non aggiudicatario), dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta.
Le false dichiarazioni, pertanto, possono avere ad oggetto o i requisiti o le condizioni rilevanti per la partecipare alla procedura, dunque, possono riferirsi a requisiti soggettivi del concorrente o ad elementi oggettivi dell’offerta, ovvero a condizioni imposte dalla stazione appaltante (ad. es. la dichiarazione di presa visione dei luoghi).
L’assunto della ditta ricorrente contrasta, inoltre, con la natura giuridica e la funzione assolta dalla cauzione provvisoria di cui all’art. 48 cit.
In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:
a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;
b) la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);
c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.
il Consiglio di Stato si esprime in tema di escussione della cauzione provvisoria
1.2._ ECCO LA CONFERMATA SENTENZA
Del resto è evidente come una falsa dichiarazione sulle caratteristiche dei prodotti offerti introduca nella gara un elemento patologico (che oltre a stravolgere la par condicio fra i concorrenti comporta per l’Amministrazione dispendio di tempi e di attività) al pari di quelle riguardanti i requisiti di ammissione dei ricorrenti stessi alla gara
LA "SANZIONE" DELL'INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PRESCINDE DALLA VALUTAZIONE DELL’ELEMENTO PSICOLOGICO
L’escussione della cauzione provvisoria disposta da Intercent è innanzi tutto conforme alla lex specialis che, al punto 7 dispone: “La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: ... (ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti".
se l’originaria funzione della cauzione provvisoria è stata quella di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto, sin con l'art. 10, l. n. 109 del 1994 la previsione relativa all'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall'aggiudicatario ed ha assunto una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell'offerta, “sicché può affermarsi che l'incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell'offerta.
In sostanza, l'escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all'aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l'assenza della capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.”
E’ stato pertanto sostenuto che l'incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche
passaggio tratto dalla sentenza numero 8403 del 2010 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Bologna
Non è contestato che quanto meno sei degli otto prodotti offerti da ricorrente . (secondo la risposta della produttrice più favorevole alla ricorrente) fossero carenti della certificazione PEFC.
E’ agli atti (doc.5 ricorrente) la dichiarazione resa in sede di gara dalla ricorrente ai sensi del DPR 445/2000, nel senso che tutti gli articoli prodotti, per quanto qui interessa, dalla società Cartiera L_ Spa erano provvisti di tale certificazione.
In forza di tale dichiarata certificazione ricorrente . ha ottenuto in sede di gara, nella valutazione di qualità, il punteggio previsto per il possesso del requisito (punti 0,50 per ogni prodotto, cioè 4 punti).
II. 2. L’escussione della cauzione provvisoria disposta da Intercent è innanzi tutto conforme alla lex specialis che, al punto 7 dispone: “La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: ... (ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti".
E’ pertanto espressamente prevista dalla lex specialis l’ipotesi che si è verificata, e cioè quella di una falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta (si tratta del doc.5 di parte ricorrente sopra citato).
II.3. In via gradata parte ricorrente, con il secondo motivo, censura la disciplina di gara in quanto ampliativa delle ipotesi di escussione della cauzione provvisoria oltre quelle previste dalla legge, che sono limitate alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario (art. 75 codice contratti) ed alle false dichiarazioni sui requisiti di partecipazione alla gara (art. 43 codice contratti).
Si evidenzia come nel caso di specie la ricorrente non sia mai stata aggiudicataria dell’appalto e non abbia reso una falsa dichiarazione sui requisiti di partecipazione alla gara.
La prospettazione è infondata.
La giurisprudenza ha ripetutamente precisato che, se l’originaria funzione della cauzione provvisoria è stata quella di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto, sin con l'art. 10, l. n. 109 del 1994 la previsione relativa all'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall'aggiudicatario ed ha assunto una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell'offerta, “sicché può affermarsi che l'incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell'offerta. In sostanza, l'escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all'aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l'assenza della capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.” ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 febbraio 2009 , n. 1541).
E’ stato pertanto sostenuto che l'incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (TAR Umbria n. 361/2009; TAR Lazio Roma. Sez. III, 17 febbraio 2009 n. 1541; Cons. Stato , Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098, T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 23 dicembre 2009 , n. 818).
La clausola di cui all'art. 7 appare in linea con questa giurisprudenza, condivisa dal collegio, nonché con la funzione assunta dall'istituto nella più recente legislazione in materia di evidenza pubblica.
Del resto è evidente come una falsa dichiarazione sulle caratteristiche dei prodotti offerti introduca nella gara un elemento patologico (che oltre a stravolgere la par condicio fra i concorrenti comporta per l’Amministrazione dispendio di tempi e di attività) al pari di quelle riguardanti i requisiti di ammissione dei ricorrenti stessi alla gara.
II.4. Con il terzo motivo, in via ulteriormente gradata, la ricorrente contesta l’applicazione automatica e della clausola al caso all’esame, sulla base: a) del suo tenore letterale; b) del ravvisato errore scusabile.
Neppure queste censure sono fondate.
Sotto il primo profilo, il “potrà” della clausola (“la cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre”), enuclea e definisce le ipotesi di operatività della clausola stessa, lungi dal conferire all’Amministrazione un potere discrezionale nell’ambito delle singole ipotesi; del resto, come ha correttamente sottolineato Intercent, il potere riconosciuto all’amministrazione di riscuotere somme si connota sempre dei caratteri della doverosità, pena l’insorgenza di un danno erariale.
Sotto il secondo profilo la "sanzione" dell'incameramento della cauzione provvisoria prescinde dalla valutazione dell’elemento psicologico in quanto, come si visto, correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza cui sono comunque tenuti i concorrenti nelle loro dichiarazioni; non può pertanto tornare utile, ai fini che ne occupano, la valutazione che dell’assenza di dolo ha ritenuto di fare ad altro fine (quello della rilevanza penale) l’amministrazione nel provvedimento impugnato.
II.5. Il ricorso va pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo
GIURISPRUDENZA SEGNALATA
sentenza numero 1541 del 17 febbraio 2009, emessa dal Tar Lazio, Roma
decisione numero del 20 luglio 2007 emessa dal Consiglio di Stato
la cauzione provvisoria è garanzia del rispetto del patto di integrità vincolante per il partecipanti
1_3 A tenore dell’ art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006 la cauzione provvisoria copre <<la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario>>
QUANTO ALLA CENSURA AVENTE AD OGGETTO L’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA, CON CUI SI DEDUCE CHE ESSA NON PUÒ ESSERE INTROITATA IN CASO DI DIFETTO DEI REQUISITI GENERALI, MA SOLO IN CASO DI MANCATA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO O DI DIFETTO DEI REQUISITI SPECIALI
il Collegio osserva che, a prescindere da ogni questione sulla natura e funzione della cauzione provvisoria, e sulla possibilità di suo incameramento al di fuori dei casi espressamente previsti, nella specie la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale detta cauzione copre <<la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario>>;
il fatto dell’affidatario è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali
tratto dalla decisione numero 4905 del 4 agosto 2009 pronunciata dal Consiglio di Stato
il fatto dell'aggiudicatario che causa l'escussione della cauzione provvisoria è la mancanza di tutti i requisiti
1_4 L’incameramento della cauzione provvisoria previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa, che essa «si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche»
sono manifestamente infondate le censure riferite all’art. 97 Cost., poiché il citato art. 48, comma 1, all’evidenza, è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente e, quindi, la norma è strumentale rispetto all’esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, che erroneamente il rimettente reputa lesa
L’incameramento della cauzione provvisoria è congruente rispetto alla funzione di garantire serietà ed affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e, conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile diversità
costituisce una scelta del legislatore ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta in modo manifesto con il canone della ragionevolezza
tratto dall’ordinanza numero 211 del 4 luglio 2011 pronunciata dalla Corte Costituzionale
dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 48, primo comma, seconda parte, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 luglio 2011
corte costituzionale, 04.07.2011 ordinanza numero 211_2011
1_5_ Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione del possesso degli automezzi necessari allo svolgimento del servizio oggetto della gara
E’ POI LEGITTIMO ANCHE L’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA (EX ART. 75 D.LGS, N. 163/2006) GIACCHÉ IMPOSTO, COME ATTO DOVUTO, DALL’ART. 48, 1° COMMA, D. LGS. N. 163/2006
Con il terzo motivo di gravame l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto legittimo anche l’incameramento della cauzione provvisoria (ex art. 75 D.Lgs, n. 163/2006), giacché imposto, come atto dovuto, dall’art. 48, 1° comma, D. Lgs. n. 163/2006.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?
Anche tale motivo è infondato.
Al riguardo, il Tribunale ha giustamente rammentato, sul piano generale, che l’incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere “poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” (cfr. Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098).
Il T.A.R., inoltre, altrettanto correttamente ha ritenuto legittima la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, trattandosi, anche questo, di adempimento vincolato ai sensi dell’art. 48, 1° comma, D.Lgs. n. 163/2006, in conseguenza della omessa dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara.
Per le considerazioni che precedono l’appello principale deve essere respinto e, per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere confermata, mentre, di conseguenza, gli appelli incidentali devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto d’interesse
C.St. 09.11.2010 n. 7963
1_6_Il Consiglio di Stato nell’affermare che la norma di cui all’articolo 75 del codice dei contratti è inderogabile e vincolante per la Stazione appaltante, sancisce altresì che, a norma del neo nato comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti, la mancata presentazione della cauzione provvisoria è causa di esclusione dalla procedura
NON RIENTRA NELLA FACOLTÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE RICHIEDERE LA CAUZIONE PROVVISORIA IN MISURA RIDOTTA RISPETTO A QUELLA PREVISTA DALLA LEGGE
AL RIGUARDO DEVE OSSERVARSI CHE LA NORMA DETTATA DALL’ART. 75 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (“L’OFFERTA È CORREDATA DA UNA GARANZIA PARI AL DUE PER CENTO DEL PREZZO BASE INDICATO NEL BANDO O NELL’INVITO, SOTTO FORMA DI CAUZIONE O DI FIDEIUSSIONE A SCELTA DELL’OFFERENTE….”) COSTITUISCE NORMA INDEROGABILE E VINCOLANTE PER L’AMMINISTRAZIONE
L’inderogabilità della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serietà dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.
tratto dalla decisione numero 4712 del 5 agosto 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
Con sentenza n. 718 dell’11 maggio 2010, il TAR accoglieva il ricorso principale, sancendo l’illegittimità della clausola del bando perché in contrasto con l’art. 75 del codice dei contratti pubblici con conseguente obbligo dell’amministrazione appaltante di rinnovare la procedura di gara mediante la predisposizione di un nuovo bando. Respingeva la domanda dell’a.t.i. La Controinteressata di aggiudicazione dell’appalto; rigettava la domanda di risarcimento del danno perché carente di prova e dichiarava inammissibile il ricorso incidentale proposto da Ricorrente Facility Management s.p.a. per difetto di interesse alla proposizione dell’impugnativa. Compensava tra le parti le spese di giudizio.
Sono infondati e vanno rigettati sia l’appello principale che gli appelli incidentali, sicché si può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dall’appellante incidentale La Controinteressata.
Possono essere esaminati contestualmente l’appello principale e l’appello incidentale adesivo proposto dall’Azienda Ospedaliera, atteso che deducono le stesse censure e sono mosse dallo stesso interesse di salvare la clausola del bando di gara sulla misura della cauzione provvisoria.
Invero, la questione centrale della controversia è propria questa, se è nella facoltà e disponibilità dell’amministrazione che indice la gara fissare la cauzione provvisoria in misura diversa e inferiore a quella fissata dalla legge.
Al riguardo deve osservarsi che la norma dettata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici (“L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente….”) costituisce norma inderogabile e vincolante per l’amministrazione
L’inderogabilità della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serietà dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.
In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare, salvo vanificare il disposto dell’art. 48 del medesimo codice dei contratti pubblici circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria, previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel bando ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.
la cauzione provvisoria risulta essere parte integrante dell'offerta
1_7 l'obbligo di corredare l'offerta con la cauzione provvisoria è posto direttamente da una disposizione di ‘ legge (art. 75 d.lgs. 163/06) di natura cogente e auto applicativa
L’ ONERE DELLA RICORRENTE DI INTEGRARE LA DOCUMENTAZIONE INERENTE ALL’OFFERTA CON LA POLIZZA ATTESTANTE IL PAGAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA DOVEVA CONSIDERARSI SUSSISTENTE IN CAPO AL PARTECIPANTE ALLA GARA INDIPENDENTEMENTE DALLA SUA ESPRESSA MENZIONE NELLA LETTERA D’INVITO O NEL BANDO
L’ESCLUSIONE DA UNA LICITAZIONE PRIVATA PER OMESSA PRESENTAZIONE DELL'ATTESTATO DEL DEPOSITO CAUZIONALE PROVVISORIO PARI AL 2% DELL'IMPORTO TOTALE A BASE D'ASTA.QUALI, TRA I REQUISITI SELETTIVI INDIVIDUATI DALLE SOPRADETTE DISPOSIZIONI, RICHIEDERE NEL CASO SPECIFICO.
Nell’appello e nella successiva memoria difensiva la società ricorrente censura la sentenza di erroneità e sostiene che l’inosservanza della lex specialis della gara implica la nullità dell’offerta solo in relazione alle prescrizioni previste a pena di nullità. L’art. 75 D.Lgs. 163/2006, non rivestirebbe, inoltre carattere cogente o autoapplicativo, e la sua inosservanza non comporta nullità dell’offerta, specie se inerente la cauzione provvisoria, non sempre richiesta nelle procedure ristrette, dove la stazione appaltante, sovente, chiede soltanto il deposito cauzionale definitivo. Alla società ricorrentenon era, infine, pervenuta la nota in data 24 maggio 2007, n. 1942 di integrazione del bando di gara con la costituzione della cauzione provvisoria né la stazione appaltante aveva dato prova della sua ricezione da parte della concorrente:cosa ne pensa il Consiglio di Stato?
Nessuno degli argomenti dell’appellante può essere condiviso._. Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789)._. In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta._ Ancora in quanto tale, la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalità dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell’aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222)._ E’ perciò da disattendere l’affermazione dell’appellante che la cauzione provvisoria costituisca una forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno, richiedendo soltanto la cauzione definitiva._ In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).
Da quanto sinora chiarito, risulta, per un verso la legittimità del comportamento della Stazione Appaltante che con la determinazione n. 18961 del 23 maggio 2007 inviata a mezzo fax, con nota datata 24 maggio 2007, ha integrato la lettera d’invito con la costituzione del deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell’importo totale a base d’asta e, per altro verso la legittimità dell’esclusione dalla gara della ricorrente nonostante il fax in questione non le sia mai pervenuto._L’integrazione da parte della stazione appaltante della lex specialis della gara con clausole precedentemente omesse, rappresenta un atto dovuto allorché le stesse abbiano carattere obbligatorio in applicazione del principio di eterointegrazione dei documenti di gara con i contenuti imposti dalla legge._In relazione alla loro natura cogente, tali clausole vincolano alla loro osservanza i partecipanti alla gara indipendentemente dalla loro comunicazione, che sia pure effettuata dalla Stazione appaltante in conformità a precetti di trasparenza non esime le partecipanti dall’adempimento tempestivo dei relativi oneri ancorché non esplicitati dalla lex specialis perché essenziali alla validità dell’offerta, pena la sua inammissibilità._Nel novero delle clausole predette rientra sicuramente quella relativa alla cauzione provvisoria che deve corredare l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, data la sua funzione, essenziale alla partecipazione alla gara, di garantire la liquidazione preventiva del danno qualora il concorrente risulti privo dei requisiti o rifiuti di stipulare il contratto, una volta divenuto aggiudicatario._In considerazione del carattere vincolato dell’esclusione in assenza della tempestiva prova del pagamento della cauzione provvisoria, correttamente, pertanto, la Commissione di gara ha confermato la non ammissione alla procedura della società ricorrente, nonostante la mancanza di prova della ricezione del telefax del 24 maggio 2007, con il quale la lettera d’invito era stata integrata con la costituzione del deposito cauzionale provvisoria._
decisione numero 3746 del 12 giugno 2009, inviata per la pubblicazione in data 19 giugno 2009, emessa dal Consiglio di Stato
C.St. 12.06.2009 n. 3746
1_8_ rapporti fra inadempimento del patto di integrita’ ed escussione della garanzia provvisoria:il consiglio di stato decide per la legittimita’ del provvedimento di incameramento della garanzia
PUÒ CONSIDERARSI LEGITTIMA LA PREVISIONE DELLA DISCIPLINA DI GARA IN ORDINE ALL’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE PER VIOLAZIONE DEL “PATTO DI INTEGRITÀ”.?
PER QUANTO CONCERNE IN PARTICOLARE LA PREVISIONE DELLA DISCIPLINA DI GARA IN ORDINE ALL’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER VIOLAZIONE DEL “PATTO DI INTEGRITÀ”, PUR DOVENDOSI RICONOSCERE CHE QUESTO CONSIGLIO SI È ESPRESSO INIZIALMENTE NEL SENSO CHE IL RELATIVO POTERE, IN QUANTO DI CARATTERE SANZIONATORIO, NON PUÒ ESSERE ESERCITATO AL DI FUORI DEI LIMITI NORMATIVAMENTE PREVISTI HA POI RITENUTO LEGITTIMA TALE CLAUSOLA
E’ stato infatti precisato, con orientamento da condividere, che “il patto d'integrità” configura un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi; che con la sottoscrizione del patto d'integrità, al momento della presentazione della domanda, l'impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara. L'incameramento della cauzione non ha quindi carattere di sanzione amministrativa -come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a.- ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base patrizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d'integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione. Per cui occorre attribuire al Patto nel suo insieme e nelle singole clausole carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia e non già di sanzione privata incompatibile con il principio di legalità di cui all'art. 25, comma secondo, cost
Merita di essere segnalata la decisione numero 4268 dell’ 8 settembre 2008, emessa dal Consiglio di Stato di cui segnaliamo il seguente passaggio
<Contrarimente a quanto sostenuto dall’appellante, con può considerarsi illegittima la previsione della disciplina di gara in ordine all’incameramento della cauzione per violazione del “patto di integrità”.
5.1.1.Come è noto, sotto la vigenza dell’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109 del 1994 e successive modificazioni (secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”), questo Consiglio di Stato si è orientato in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate nel menzionato art. 10, comma 1-bis (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424), con la precisazione che, mentre nel caso della sussistenza dell’ipotesi del “controllo” di cui all’art.10, comma 1-bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale” deve essere provato nello specifico e in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. 2317).
Invero, la pubblica amministrazione sceglie il contraente con cui concludere il contratto di appalto attraverso un procedimento regolato da norme d’ordine pubblico, tese all’individuazione del miglior contraente possibile. Il procedimento amministrativo è improntato al rispetto dei principi generali di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, in accordo con quanto imposto dall’art. 97 della Costituzione. Questi principi, nell’ambito delle gare pubbliche, si estrinsecano nelle regole della concorsualità, della segretezza e della serietà delle offerte, che tendono a garantire la par condicio dei partecipanti e la cui portata precettiva può essere presa in considerazione ed esplicitata anche attraverso la predisposizione della lex specialis della procedura di gara.
Al rispetto di queste regole sono tenuti non solo la stazione appaltante, ma anche i concorrenti, i quali devono presentare offerte serie, indipendenti e segrete, poiché solo in tal modo può considerarsi osservato il principio di libera concorrenza che garantisce l’individuazione del miglior contraente per l’Amministrazione. La giurisprudenza ha precisato poi che il divieto di partecipare alle gare di appalto per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che l’amministrazione abbia condotto, per cui nel caso in cui sia dedotta la relativa doglianza il giudice non può esimersi dall’ esaminarla per stabilirne in concreto la fondatezza o meno (Cons. Stato V, 9 ottobre 2007, n. 5284).
E’ evidente che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.>
Ma non solo
<Inoltre, questo Consiglio di Stato, tenendo conto che si tratta dell’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre l'esclusione di offerte contenenti i indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale, per quanto rimanga preferibile che il divieto sia rafforzato attraverso clausole espresse del bando di gara.
La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all’art. 2359 Cod. civ., le ipotesi non codificate di “collegamento sostanziale”, le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condizio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione; il fatto che la rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando vale a fortiori, non essendo la previsione di questa clausola essenziale per una tale esclusione (si vedano, tra le molte, Cons. Stato, VI, 13 giugno 2005, n. 3089; V, 12 ottobre 2004, n. 6570; VI, 13 giugno 2005, n. 3089; IV, 19 ottobre 2006, n. 6212; VI, 30 ottobre 2006, n. 6449).
La giurisprudenza ha del resto precisato che, proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all'articolo 2359 Cod. civ., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell'interesse pubblico alla scelta del "giusto" contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l'interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Ciò in quanto la tutela apprestata all'interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del "giusto" contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand'esso fosse già stato leso o vulnerato, sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l'ipotesi dell'annullamento della gara e la sua rinnovazione, che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un'offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato VI, 13 giugno 2005, n. 3089; 23 giugno 2006, n. 4012; Sez.V, 9 dicembre 2004, n. 7894).
Vale rilevare che, a tutela dei medesimi interessi, la previsione di cui al secondo comma dell’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), ha disposto che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”, precisando poi, nel periodo successivo, che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. Questa norma conferma la lesività del “collegamento sostanziale” tra imprese partecipanti alla medesima procedura>
C.St. 08.09.2008 n. 4267
1_9_ Il fideiussore della garanzia provvisoria deve avere attenzione alle modalità (e non solo al reale possesso) di presentazione dei requisiti di ordine speciale da parte della ditta partecipante!
L’”AUTOCERTIFICAZIONE” È LEGITTIMA SOLO NELLA FASE DI PARTECIPAZIONE ALLA PROCEDURA PUBBLICA: ESCLUSA NELLA FASE PROCEDIMENTALE DEL CONTROLLO!
NEL CONTROLLO A CAMPIONE NELLE PROCEDURE PER L’AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI, EX ART. 10 COMMA 1 QUATER DELLA L. 109/94, NON TROVA SPAZIO LO STRUMENTO DELLA DICHIARAZIONE DI ATTO DI NOTORIETÀ: COSÌ DECISO DAL CONSIGLIO DI STATO CHE, CON LA DECISIONE NUMERO 6768 DEL 9 DICEMBRE 2002, SI OCCUPA DI UN RICORSO AVVERSO UNA SENTENZA DELL’ADITO GIUDICE AMMINISTRATIVO CHE CONFERMAVA IL COMPORTAMENTO DELLA STAZIONE APPALTANTE NEL AVER PREDISPOSTO L’ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA IN APPLICAZIONE ALL’ARTICOLO 10 COMMA 1 QUATER DELLA LEGGE 109/94 S.M.I.
CON LA DECISIONE APPELLATA , I PRIMI GIUDICI HANNO GIUDICATO LEGITTIMO L’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA, IN QUANTO CORRETTAMENTE FONDATO SUL RILIEVO DELLA DIFFORMITÀ E DELL’INCOMPLETEZZA DELLA DOCUMENTAZIONE PRESENTATA DALL’ATTUALE APPELLANTE, RISPETTO ALLE PRESCRIZIONI DEL BANDO ED ALLE FORME INDICATE NELLA RICHIESTA DI DIMOSTRAZIONE DEL POSSESSO DEI REQUISITI, CONSEGUENTE REIEZIONE DEL RICORSO.
Ci preme riportare il nostro commento a suo tempo scritto nel merito:
Escussione della garanzia provvisoria negli appalti di lavori
Prevale la specialità della Legge Merloni ……..
Con la sentenza numero 192 del 15 dicembre 2001, il Tar per la Valle d’Aosta afferma alcuni im-portanti e fondamentali principi in tema di semplificazione amministrativa da applicare al sub procedimento originato dalla previsione normativa di cui all’art. 10, comma 1° quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni.
Mentre non esistono dubbi alcuni, sull’applicabilità dell’”autocertificazione” addirittura a notizie normalmente riportate nel casellario giudiziale (una dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal rap-presentante della società, riguardante lo status di terzi di cui si ha diretta conoscenza (ammini-stratore unico e direttore tecnico), con firma non autenticata, ma accompagnata da copia infor-male del documento di identità), lo stesso concetto non può trovare applicazione alla norma in esame, per osservanza della quale le Stazioni appaltanti devono poter verificare le dichiarazione rese, sulla base dell’effettiva documentazione richiesta e non già sulla base di un’ ulteriore certifi-cazione documentale.
La ratio dell’istituto del sorteggio è di evitare il rischio che imprese (cosiddette scatole vuote) non in possesso dei requisiti speciali richiesti, partecipino ugualmente a procedure pubbliche con il solo intento di indirizzare il risultato e di compromettere quindi il regolare andamento dell’attività amministrativa.
Lo scopo delle tre sanzioni previste (esclusione dalla procedura, segnalazione all’osservatorio re-gionale dei lavori pubblici ed escussione della garanzia provvisoria), dovrebbe essere già di per sé di deterrenza, al fine di scoraggiare partecipazioni avventate e poco meditate ,anche e soprattutto se si tiene conto della rivalsa della Compagnia di assicurazione verso la ditta contraente, in caso di pagamento della polizza cauzioni alla stazione appaltante.
Sulla base di questo sopra esposto e in considerazione del fatto che la norma in esame richiede particolari certezze che possono verosimilmente essere eluse dall’applicazione della normativa sulla semplificazione, i giudici aditi fanno prevalere la “lex specialis” (la specialità del procedi-mento di verifica introdotto dalla legge n. 415/98) e del bando rispetto alle disposizioni generali che la normativa sulla semplificazione amministrativa ha introdotto nell’ordinamento giuridico nazionale.
Preliminarmente il supremo giudice amministrativo ammette la possibilità di ricorrere unicamente al provvedimento di escussione della garanzia provvisoria senza contestuale lagnanza avverso il bando di gara sul presupposto che “ pur trovando ragione nella medesima violazione e nella stessa disposizione di legge, il provvedimento di esclusione e quello di escussione della cauzione realizzano esigenze diverse e pregiudicano, al contempo, interessi differenti, con la conseguenza che, come nel caso di specie, può darsi il caso di concorrenti lesi dal solo incameramento della cauzione (per l’evidente danno patrimoniale conseguente) e non anche dall’esclusione dalla gara (avendo presentato un’offerta non competitiva) e, quindi, legittimati, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare una sola delle determinazioni determinate dall’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione”.
Rilevato che il bando di gara non indica le modalità dell’attestazione del possesso dei requisiti in occasione della verifica a campione e che, quindi, le forme con le quali doveva essere fornita la relativa prova vanno ricavate dall’esegesi delle disposizioni, apparentemente antinomiche, rispettivamente invocate dalle parti a sostegno delle rispettive tesi (e cioè l’art.2 D.P.R. n.403/98 e l’art.10 comma 1 quater L. n.109/94) – i giudici di Palazzo Spada sanciscono che “lo strumento della dichiarazione di atto di notorietà di cui all’art.4 della legge 4 gennaio 1968, n.15 non possa validamente utilizzarsi nella peculiare fase procedimentale del controllo a sorteggio dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art.10 comma 1 quater L. n.109/94”.
Dall’emarginata decisione, emerge che occorre distinguere, all’interno delle interazioni fra concorrenti e amministrazione, due fasi:
quella iniziale, nella quale può farsi legittimamente uso della dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara;
quella, successiva, nella quale l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione va compiuta per mezzo della documentazione pubblica certificativa della qualità o dello stato richiesti e non anche con le forme stabilite dall’art. 2 D.P.R. n.403/98.
Del tutto inutile si rivelerebbe , prosegue il giudice adito, la norma prevista dall’art. 10 comma 1 quater per due ordini di ragioni:
andrebbe vanificato il subprocedimento previsto dalla disposizione in esame, che si risolverebbe nell’acquisizione delle medesime attestazioni già fornite dalle imprese sorteggiate e non potrebbe mai condurre agli effetti sanzionatori ivi contemplati
la sua portata precettiva rischierebbe di essere vuota di significato in quanto pedissequamente ripetitiva delle disposizioni relative alla domanda di partecipazione, se circoscritta alla richiesta ai concorrenti sorteggiati dell’attestazione con dichiarazione sostituiva del possesso dei requisiti di partecipazione
Tutto ciò premesso, il ricorso va rigettato ( e quindi confermata la decisione del giudice di primo grado) in quanto la prospettazione della ricorrente oltre che configgente con il dato letterale della disposizione, risulta anche contrastante con la sua esegesi logica e sistematica,
Inoltre, l’esigenza di assicurare la serietà della partecipazione alle gare d’appalto esige che, per scongiurare il rischio di presentazione di offerte da parte di soggetti privi dei requisiti di capacità economica o tecnica, il controllo dei requisiti si estenda all’acquisizione della documentazione amministrativa certificativa delle qualità richieste e che all’omessa, tempestiva produzione di quella, consegua l’applicazione delle sanzioni previste.
In conclusione, basandosi sul noto criterio lex specialis derogat generali, e affermando che la norma dettata in tema di procedure di aggiudicazione di lavori pubblici si pone in un rapporto di specialità, regolando una fattispecie singolare del genere dei rapporti tra privato e pubblica amministrazione, con quella sulla semplificazione della documentazione amministrativa, i giudice del Consiglio di stato precisano che “ dall’esame della controversa completezza delle dichiarazioni sostitutive in relazione al contenuto della documentazione specificamente richiesta dall’Amministrazione, la sola produzione di copie delle certificazioni richieste, con contestuale, ma inaccettabile, dichiarazione di conformità agli originali, deve ritenersi irregolare in quanto relativa ad attestazioni rese con modalità difformi da quelle prescritte (e cioè con la trasmissione dei documenti originali)”.
C.St. 09.12.2002 n. 6768
2_ IL SECONDO COMMA DELL’ART 48 SANCISCE L’ESCUSSIONE DELLA PROVVISORIA IN CASO DI MANCATA DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI SPECIALI DEL SECONDO CLASSIFICATO
POSSIBILE ESCUSSIONE DELLA PROVVISORIA ANCHE NEI CONFRONTI DEL SECONDO CLASSIFICATO PER MANCATA DIMOSTRAZIONE DEL REALE POSSESSO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE
Come posto in rilievo dal primo giudice la soc. Nuova Croce Ricorrente non ha dato riscontro alla nota dell’ Azienda U.S.L. RM B con la quale, una volta concluso il procedimento di gara, era stata formulata richiesta, ai sensi dell’art. 48, comma secondo, del d.lgs. n. 163 del 2006, di produrre, nella qualità di seconda classificata, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti dal bando
Detto inadempimento, ai sensi del primo comma del menzionato art. 48, espone il concorrente all’esclusione della gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità per i contratti pubblici.
Il comportamento del concorrente dopo la conclusione della gara rivela un’evidente acquiescenza all’esito negativo della stessa. Il T.A.R. ha, quindi, correttamente dichiarato il difetto di un interesse attuale e concreto alla contestazione dell’atto di aggiudicazione per il lotto 1 del servizio di trasporto materiali biologici e di stupefacenti in favore della soc. Controinteressata.
L’appello va, quindi, respinto in parte de qua
decisione numero 1959 del 2 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
Anche sul secondo, pena l'escussione della provvisoria, grava l'onere del possesso dei requisiti speciali
3_ AI SENSI DELL’ARTICOLO 48, L’AGGIUDICATARIA NON COMPROVA IL REQUISITO SPECIALE DELLA DITTA AUSILIARIA: LEGITTIMO L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE (CON ESCUSSIONE DELLA RELATIVA CAUZIONE PROVVISORIA)
ANNULLAMENTO DI AGGIUDICAZIONE (CON ESCUSSIONE DELLA RELATIVA CAUZIONE PROVVISORIA) PER MANCATO RISPETTO DELLE PROPORZIONI DEL POSSESSO DI UN REQUISITO SPECIALE DA PARTE DI CIASCUN PARTECIPANTE AL RTI CHE SONO STATE RICHIESTE A PENA DI ESCLUSIONE DALLA GARA NELLA RELATIVA LEX SPECIALIS
Ne consegue ulteriormente che, correttamente, l’amministrazione ha chiesto, ai fini dell’aggiudicazione definitiva, la produzione, da parte dell’aggiudicataria provvisoria, della documentazione comprovante il possesso del requisito generale di partecipazione alla gara di cui al richiamato articolo 4 del disciplinare con riferimento a tutti i partecipanti al RTI.
E, nel caso di specie, la documentazione prodotta da parte del RTI ricorrente, come rilevato negli atti impugnati da parte dell’amministrazione, non è risultata essere idonea allo scopo con riferimento alla cooperativa Alfa 1.
Ed infatti la cooperativa Ricorrente 3, partecipante al RTI in questione, si è avvalsa, ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale, dei requisiti della cooperativa Alfa 1 e, pertanto, la verifica della ricorrenza dei detti requisiti andava appunto effettuata nei confronti della predetta ultima cooperativa.
E, al riguardo, come riconosciuto da parte dello stesso RTI ricorrente, le attestazioni aventi ad oggetto i servizi analoghi svolti dalla Alfa 1 nel triennio di riferimento, per la maggior parte, non riportano l’indicazione dei relativi importi economici.
Conseguentemente l’amministrazione non ha potuto verificare se effettivamente, nel detto triennio, la Alfa 1 abbia o meno svolto servizi analoghi per un importo pari almeno al 15% del fatturato di cui all’articolo 4 del disciplinare di gara né alcunché nello specifico è stato dedotto da parte del RTI ricorrente, il quale si è difeso nei limitati sensi di cui in precedenza.
Né può, al riguardo, essere validamente richiamato il disposto di cui all’articolo 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006, atteso che, sebbene, per giurisprudenza consolidata in merito, l’istituto della regolarizzazione postuma si riferisca sia al completamento che al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, tuttavia, nel caso di specie, l’amministrazione ha reiteratamente richiesto ed atteso la produzione della suddetta documentazione; ed infatti - dopo averla richiesta una prima volta con la nota del 15.9.2011 ai fini di comprovare il possesso del requisito di partecipazione per la conferma dell’aggiudicazione definitiva ed avere atteso fino alla data del 19.10.2010 prima di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, non essendo ricompresa nei depositi documentali del RTI del 6.10.2011 e del 19.10.2011- ha dovuto confermare il proprio provvedimento di revoca in quanto, tra l’altro, ancora alla data del 18.11.2011, di rigetto dell’istanza di autotutela, la detta documentazione pur essendo stata prodotta nelle more, era priva delle necessarie indicazioni relative agli importi economici dei servizi svolti.
Nonostante, pertanto, la formale adozione della revoca dell’aggiudicazione provvisoria, il RTI ricorrente non ha provveduto alla integrale e completa produzione in questione nemmeno nel momento in cui ne ha richiesto l’annullamento in via di autotutela.
E’ evidente che, pertanto, l’eventuale richiesta integrativa da parte dell’amministrazione ai sensi dell’articolo 46 richiamato non avrebbe potuto, comunque, in concreto sortire alcun esito.
sentenza numero 3418 del 16 aprile 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
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