vi è l'obbligo di verbalizzazione delle modalità di conservazione dei plichi

La ravvisata illegittimità è etiologicamente dipendente dalla prescrizione contenuta nella lex specialis di inserire in un unico plico l’offerta tecnica e la documentazione amministrativa

il principio di segretezza delle offerte (tecniche) risulta vulnerato dall’essere state le offerte tecniche visionate da un seggio di gara e non dalla commissione tecnica preposta alla valutazione.

D’altra parte a tale “discovery” delle offerte tecniche non ha fatto seguito alcuna verbalizzazione del relativo contenuto ma solo la generica affermazione di conformità a quanto richiesto dal disciplinare.

Affermazione che si rivela tanto più generica, e inidonea a presidiare con le stesse garanzie gli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento, laddove si legge nel successivo verbale che detta verifica, in concreto è stata effettuata dalla commissione tecnica in seduta riservata.

In altri termini se si attribuisce validità all’attività di verifica svolta dal c.d. seggio di gara si deve concludere che l’apertura delle offerte tecniche è avvenuta correttamente in seduta pubblica ma ad opera di un soggetto incompetente.

Viceversa se si attribuisce validità all’attività di verifica svolta dalla commissione tecnica la violazione consiste nell’apertura delle buste in seduta riservata.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 106 del 22 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Parma

In proposito il Collegio richiama e fa proprio il principio che l’Adunanza Plenaria, risolvendo definitivamente il contrasto giurisprudenziale creatosi sul punto, ha da ultimo espresso in subjecta materia secondo cui, anche negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il principio della pubblicità delle operazioni da svolgere in seduta pubblica trova applicazione con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica.

Invero, la pubblicità delle sedute di gara risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, A.P. 28 luglio 2011, n. 13).

Nel caso di specie, in entrambe le ipotesi contemplate la ravvisata illegittimità è etiologicamente dipendente dalla prescrizione contenuta nella lex specialis di inserire in un unico plico l’offerta tecnica e la documentazione amministrativa.

4.4. A ciò deve aggiungersi che la totale mancanza di verbalizzazione in ordine alle modalità di conservazione dei plichi rende definitivamente e irrimediabilmente illegittimo l’operato dell’amministrazione specie se si considera che tra la prima e la seconda seduta (valutazione lotto 1) sono trascorsi circa 20 giorni e tra la prima e la terza (valutazione lotto 2) sono trascorsi 2 mesi e mezzo, mentre le offerte economiche sono state aperte dopo ulteriori 4 mesi: si tratta di intervalli eccessivamente lunghi, non giustificati da alcuna particolare complessità delle operazioni di valutazione né dal numero delle concorrenti (cinque).

Invero, al fine di assicurare imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza all'azione amministrativa, le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità.

In particolare, le operazioni di esame delle offerte tecniche ed economiche devono essere concentrate in una sola seduta, senza soluzione di continuità, al precipuo fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione.

Detto principio di continuità e di concentrazione sarebbe suscettibile di eccezioni in presenza di situazioni particolari che obiettivamente impediscano l'espletamento delle operazioni in unica seduta, quali la particolare complessità delle valutazioni da svolgere o l'elevato numero delle offerte da giudicare.

In tali casi, tuttavia, l'esigenza di continuità impone comunque l'osservanza, nello svolgimento delle operazioni, del minimo intervallo temporale tra una seduta e l'altra e delle massime garanzie di conservazione dei plichi contenenti le singole offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155).

La giurisprudenza più recente è, infatti, orientata nel ritenere che la commissione di gara debba predisporre particolari cautele a tutela dell'integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, precisando che tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione della effettiva manomissione dei plichi dovendo risultare dai verbali l’avvenuta sigillatura delle buste (Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2011, n. 1368; sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203; id. 12 dicembre 2009, n. 7804).

Ciò in quanto le misure di cautela relative alla conservazione dei plichi sono volte a salvaguardare la possibilità, e non l'effettività, della manomissione con la conseguenza che è sufficiente che vi sia la prova in atti che la documentazione di gara è rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, non potendosi porre a carico dell'interessato l'onere di provare che vi sia stato in concreto l'evento che le misure cautelari intendono prevenire (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2011, n. 1617).

Per quanto precede, assorbiti gli ulteriori motivi, parte inammissibili (I, VIII e IX) e parte infondati (II, III e V), il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati tutti gli atti di gara.