sullo scopo dell’associazione per cooptazione

l’istituto dell’associazione per cooptazione riguarda la possibilità di includere un’impresa terza nell’esecuzione del contratto, essendo la partecipante cooptante già in possesso dei requisiti per l’accesso alla gara; la cooptazione, quindi, incide sulla fase esecutiva e non già su quella dell’affidamento

Essa ha lo scopo di fare entrare nel sistema degli appalti pubblici quelle imprese che, per le loro modeste dimensioni, non potrebbero altrimenti parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’associazione ordinaria (di tipo verticale o orizzontale).

Una volta entrata legittimamente nella compagine associativa, l’impresa cooptata costituisce parte integrante dell’associazione d’imprese dalla quale è stata cooptata, come emerge dalla stessa espressione utilizzata dal Legislatore (“associare altre imprese”). L’art. 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999 consente tale tipologia di associazione soltanto nell’ipotesi in cui l’impresa singola o le imprese che intendano associarsi posseggano già i requisiti per partecipare alla gara

A cura di Sonia Lazzini

Tratto dalla sentenza numero 1420 del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

RITENUTO che:

- pur dubitandosi della concreta trasponibilità dell’istituto della cooptazione dall’unico ambito in cui è contemplato e specificamente disciplinato, ossia quello dei lavori pubblici, ad altri settori, quale è quello dei servizi, sia per l’eccezionalità dell’istituto, sia per la specificità della sua disciplina strettamente legata alle peculiari nozioni del sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, soprattutto in assenza, come nel caso di specie, della previsione di tale istituto da parte dell’amministrazione aggiudicatrice nella lex specialis, va dato atto dell’orientamento espresso dalla giurisprudenza secondo cui la possibilità di un’impresa facente parte di un’A.T.I. di cooptare altre imprese, ancorché prevista solo per i lavori pubblici (dall’art. 95, comma 4, D.P.R. n. 554/1999), è espressione di un principio di derivazione comunitaria e, come tale, è applicabile in tutti i pubblici appalti, ivi compresi, in particolare, gli appalti di servizi (v. Cons. Stato, VI, 11 aprile 2006, n. 2014);

nella fattispecie specifica, data per consentita, in tesi, la partecipazione alla gara di soggetti sotto forma dell’A.T.I. per cooptazione, tuttavia, in concreto tale partecipazione, riferita all’odierna parte ricorrente, non è avvenuta nei limiti e secondo le condizioni di cui al 4° comma dell’art. 95 cit., non soltanto perché la quota di esecuzione del servizio a carico delle cooptate (imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando), Ricorrente 2 s.r.l. e Ricorrente 3 service società consortile a r.l., supera nel complesso il 20 per cento dell'importo complessivo dei lavori, ma anche perché la cooptazione era comunque subordinata alla circostanza che le imprese da riunirsi in associazione temporanea – nel caso di specie, di tipo orizzontale - avessero i requisiti di cui al comma 2 dello stesso art. 95, che così recita: “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettere d ), e ) ed e- bis), della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. Ne consegue che la capogruppo mandataria Ricorrente Service s.r.l. avrebbe potuto partecipare soltanto come impresa singola, se in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, tecnico ed economico-finanziari, indicati nell’art. 10 del bando, cooptando le altre imprese (Ricorrente 2 s.r.l. e Ricorrente 3 Service società consortile a r.l. prive di tali requisiti così come risulta dalle dichiarazioni rese in gara dalle stesse e versate in atti), a cui affidare, nel complesso, solo il venti per cento del servizio, ma non come associazione temporanea d’imprese di tipo orizzontale, così come è avvenuto, poiché le due mandanti non hanno dimostrato di possedere, cumulativamente, e ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all'intero raggruppamento, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole;

per tali considerazioni, quanto alla domanda di annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente costituenda A.T.I., il ricorso principale è infondato, a ciò conseguendo la legittimità della non ammissione alla gara dell’impresa ricorrente;

- l'accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di riconoscere alla ricorrente la titolarità di una situazione sostanziale che la abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, secondo quanto diffusamente argomentato sopra in conformità all’orientamento espresso da ultimo dall’Adunanza Plenaria, condiviso dal Collegio con riguardo al caso in esame