RIVOLUZIONE NELLA PRESENTAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA
Anche per il Consiglio di Stato_ decisone n. 493 dell’ 1 febbraio 2012 _ è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto
La novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara
l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.
confermata in appello l'illegittimità di un'esclusione per cauzione inferiore a quanto richiesto
NIENTE SARA’ PIU’ COME PRIMA
I COMMENTI CHE SEGUONO SI RIFERISCONO A CONTROVERSIE AVVENUTE PRIMA DELL’INTRODUZIONE DEL PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE
No al dimezzamento della cauzione se la certificazione di qualità non è valida
Ed invero, per quanto riguarda la mancanza della certificazione di qualità in capo alla mandante Ricorrente 3 impianti s.r.l., è fuori discussione che la stessa ne era sprovvista al momento della presentazione dell’offerta, mentre ne ha ottenuto un’altra successivamente, e precisamente l’11 maggio del 2009, con decorrenza dalla data medesima, per cui nel periodo intercorrente tra il 20 aprile 2009 e l’11 maggio 2009 la società medesima era evidentemente non in possesso di alcuna certificazione di qualità.
prima del maggio 2011_doverosa esclusione per certificazione di qualità scaduta
Non può essere ammessa una polizza cauzioni provvisoria <<sottoscritta dall’agente principale con autodichiarazione dello stesso, in calce al documento, recante la dicitura che le firme erano state apposte in sua presenza e che si era accertato dell’identità e dei poteri dei firmatari>>
la autodichiarazione non provenie dal partecipante alla gara, ma da un terzo soggetto completamente ad essa estraneo, né può essere ricompresa tra quelle che potevano essere rese in forma di dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 46 del DPR n. 445/2000
e’ legittimo il bando che << ammette o l’originale della polizza fideiussoria o la copia con la firma legalizzata da un pubblico ufficiale>>
E’ del tutto ragionevole, infatti, che la stazione appaltante nell’ambito dei suoi poteri discrezionali richieda tassativamente o l’originale della polizza fideiussoria o la copia con firma legalizzata (escludendo succedanei), non costituendo di certo tale prescrizione un aggravio del procedimento, ma un incombente di facile esecuzione adoperando una più che normale diligenza nella predisposizione della documentazione di gara
da maggio 2011 non vale richiedere la legalizzazione della firma della polizza provvisoria
LA CAUZIONE PUÒ ESSERE INTEGRATA_PER BUONA PACE DELLA PAR CONDICIO_PRIMA E DOPO LA TASSATIVITÀ
RIVOLUZIONE NELLA PRESENTAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA
Anche per il Consiglio di Stato_ decisone n. 493 dell’ 1 febbraio 2012 _ è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto
La novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara
l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.
L’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.
L’art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.
La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.
L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicchè sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746)
Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara ( TAR Liguria 22.9.2011 n. 1396).
La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti, va, dunque, intesa nel senso indicato dal giudice di primo grado, ovvero nel senso che l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.
PREVEDIBLI RISVOLTI
Sulla lotta fra par condicio e massima partecipazione possibile, abbiamo già detto!
Resta un grosso dubbio:
e se un’impresa, apposta per alterare la propria offerta, sin da subito presenta una cauzione che, garantendo la metà, costa anche la metà?
Certo per i piccoli appalti, o per gli appalti da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, forse il problema non si porrà, ma staremo a vedere quali saranno le catastrofiche conseguenze dell’applicazione di questa_suppur giusta_norma
Ora, poiché nelle ultime settimane (non più mesi né anni) stiamo assistendo ad una continua rivisitazione del codice dei contratti_tra l’altro
a livello europeo_ da parte dei membri del Consiglio_ si ha l’intenzione di trovare un accordo sulla semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici entro la fine dell'anno e di esaminare celermente le proposte della Commissione su una fase pilota per l'utilizzo delle "obbligazioni di progetto" al fine di stimolare il finanziamento privato dei principali progetti infrastrutturali>> (tratto da DICHIARAZIONE DEI MEMBRI DEL CONSIGLIO EUROPEO 30 GENNAIO 2012;_ VERSO UN RISANAMENTO FAVOREVOLE ALLA CRESCITA E UNA CRESCITA FAVOREVOLE ALLA CREAZIONE DI POSTI DI LAVORO)
allora perché non si inserisce una semplice modifica, all’articolo 75, rendendo legittima l’esclusione in caso di cauzione o fideiussione presentata in difformità alle norme dell’INTERO articolo stesso?
Basterebbe infatti far cominciare il comma 1 con la nota dicitura, <<a pena di esclusione>>; così facendo si eviterebbero veramente le future controversie
confermata in appello l'illegittimità di un'esclusione per cauzione inferiore a quanto richiesto
NIENTE SARA’ PIU’ COME PRIMA
I COMMENTI CHE SEGUONO SI RIFERISCONO A CONTROVERSIE AVVENUTE PRIMA DELL’INTRODUZIONE DEL PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE
No al dimezzamento della cauzione se la certificazione di qualità non è valida
Ed invero, per quanto riguarda la mancanza della certificazione di qualità in capo alla mandante Ricorrente 3 impianti s.r.l., è fuori discussione che la stessa ne era sprovvista al momento della presentazione dell’offerta, mentre ne ha ottenuto un’altra successivamente, e precisamente l’11 maggio del 2009, con decorrenza dalla data medesima, per cui nel periodo intercorrente tra il 20 aprile 2009 e l’11 maggio 2009 la società medesima era evidentemente non in possesso di alcuna certificazione di qualità.
Né appare rilevante il fatto, richiamato dall’appellante, dell’ essere comunque in possesso la società Ricorrente 3 impianti di tutti gli elementi per ottenere il suddetto certificato, in quanto la società mandante suddetta non ha fornito alcun elemento all’Amministrazione, limitandosi a presentare un certificato ormai scaduto e presentando, con una netta cesura temporale, un altro certificato con soluzione di continuità temporale con il primo.
Da ciò consegue anche la illegittimità della dimidiazione della cauzione provvisoria, non sussistendo l’elemento della certificazione di qualità valida
decisione numero 548 del 2 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
prima del maggio 2011_doverosa esclusione per certificazione di qualità scaduta
Non può essere ammessa una polizza cauzioni provvisoria <<sottoscritta dall’agente principale con autodichiarazione dello stesso, in calce al documento, recante la dicitura che le firme erano state apposte in sua presenza e che si era accertato dell’identità e dei poteri dei firmatari>>
la autodichiarazione non provenie dal partecipante alla gara, ma da un terzo soggetto completamente ad essa estraneo, né può essere ricompresa tra quelle che potevano essere rese in forma di dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 46 del DPR n. 445/2000
e’ legittimo il bando che << ammette o l’originale della polizza fideiussoria o la copia con la firma legalizzata da un pubblico ufficiale>>
E’ del tutto ragionevole, infatti, che la stazione appaltante nell’ambito dei suoi poteri discrezionali richieda tassativamente o l’originale della polizza fideiussoria o la copia con firma legalizzata (escludendo succedanei), non costituendo di certo tale prescrizione un aggravio del procedimento, ma un incombente di facile esecuzione adoperando una più che normale diligenza nella predisposizione della documentazione di gara
la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non può ragionevolmente essere oggetto di regolarizzazione postuma
la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera d’invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione ... e che pertanto, in ogni caso, non poteva applicarsi l’art 46 d. lgs. n. 163/2006 alla polizza fideiussoria non legalizzata
decisone numero 149 del 2 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
Nessun commento:
Posta un commento