in tema di prericorso interno e sua eventuale impugnazione

il diniego di autotutela non impedisce l’impugnazione degli atti di gara

l’impugnazione del diniego di autotutela (espresso o tacito) costituisce una facoltà – autonoma e indipendente rispetto all’impugnazione degli atti di gara - dell’operatore economico che ritiene di essere stato pregiudicato dalle determinazioni assunte in sede di gara dalla Stazione appaltante

Va respinta anche l’eccezione di improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse, proposta dal RTI Controinteressata e Servizi.

Tale eccezione si basa sul fatto che, in data 15 giugno 2011, il RTI Ricorrente ha comunicato all’Amministrazione il preavviso di ricorso. Tuttavia, pur essendo passati i quindici giorni previsti dall’art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, entro i quali l’Amministrazione avrebbe dovuto comunicare le proprie determinazioni, ed essendo l’inerzia della stazione appaltante qualificata dalla medesima norma come equivalente ad “un diniego di autotutela”, a parere del RTI controinteressato, la parte ricorrente in via principale avrebbe dovuto impugnare nei termini di rito il suddetto diniego. In sostanza, la mancata impugnazione dell’atto di diniego sopravvenuto, a parere delle parti controinteressate, renderebbe improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio.

L’eccezione è infondata e va respinta in quanto, è vero che l’articolo 243-bis, comma 4, del codice dei contratti pubblici stabilisce che la stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1 del medesimo articolo, deve comunicare le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. Ed è vero che l'inerzia equivale a diniego di autotutela.

Ma il sesto comma del medesimo articolo 243-bis, prevede che il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti.

Sicché, è evidente, da una parte, che il diniego di autotutela non impedisce l’impugnazione degli atti di gara, e. dall’altra, che l’impugnazione del diniego di autotutela (espresso o tacito) costituisce una facoltà – autonoma e indipendente rispetto all’impugnazione degli atti di gara - dell’operatore economico che ritiene di essere stato pregiudicato dalle determinazioni assunte in sede di gara dalla Stazione appaltante.

sentenza numero 197 del 10 gennaio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma