l’incameramento della cauzione provvisoria può essere disposto solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia ancora divenuto affidatario

la normativa di settore – sia l’art. 12, comma 5, della L. n. 109/94, e sia l’art. 36, comma 5, del D.Lgs. n. 163/06 – non prevede l’incameramento della cauzione provvisoria nelle ipotesi di contemporanea partecipazione del consorzio e del consorziato alla medesima procedura di gara, e poichè le norme sanzionatorie che prevedono l’incameramento della cauzione provvisoria hanno carattere tassativo, non possono essere estese ad altre ipotesi. Oltretutto, il caso di specie non concerne un’ipotesi di esclusione per mancato possesso dei requisiti di ordine generale, né tanto meno un’esclusione per falsa dichiarazione.

Infine, l’art. 30, comma 1, L. n. 109/94, nel testo vigente nella Regione Sicilia, prevede che “la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione”.

Analogamente, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06 prevede, ai commi 6 e 9, che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”, e “la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia”.

Dalle citate disposizioni si desume che l’incameramento della cauzione provvisoria può essere disposto solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia ancora divenuto affidatario.

In conclusione, il ricorso va accolto in parte, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, limitatamente alla disposta escussione della polizza fideiussoria.

Va invece rigettata la richiesta di risarcimento dei danni subiti, dei quali non è stata fornita alcuna prova. L’art. 124 del D.Lgs. 104/2010 dispone infatti che possa essere concesso il “risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.

A cura di Sonia Lazzini

 sentenza numero 16 del 10 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania