ritardi eccezionali per forza maggiore evitano escussione cauzione provvisoria ex art 48.doc

Oramai non vi sono dubbi: è perentorio il termine di cui all’articolo 48, comma 1., del codice dei contratti

la mancata produzione, nei termini assegnati, del certificato previsto di esecuzione dei lavori di cui all’art.18 comma6 e dall’art.12 commi 5 e 7 del D.P.R. 34/2000 comporta, automaticamente, l’esclusione, incameramento della cauzione e segnalazione all'Autorità di Vigilanza

L’articolo 48 del codice dei contratti (conosciuto anche come art. 10 comma 1 quater della Merloni)  non distingue tra inadempimento formale (mero ritardo nel produrre la documentazione richiesta) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti), in rapporto a conseguenze - esclusione dalla gara, incameramento della cauzione e segnalazione all'Autorità di Vigilanza - che conseguono automaticamente alla scadenza del termine prescritto, da ritenere perentorio.

La natura perentoria del termine previsto dall’art.10 comma 1 quater, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa qui condivisa, si desume dall'interesse pubblico perseguito, nonché dall'espressa comminatoria di decadenza prevista con il richiamo di automaticità delle sanzioni per il concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro tale termine. Ne consegue che il termine medesimo è posto a garanzia della corretta speditezza procedimentale della gara e a tutela dei terzi (in particolare, dell'impresa collocata al secondo posto); pertanto, la qualificazione del termine in questione come meramente sollecitatorio sarebbe incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica

l’impresa non ambisce all’aggiudicazione della gara, quanto a scongiurare gli effetti ulteriori connessi all’esclusione dalla stessa (incameramento della cauzione, segnalazione all’Autorità di Vigilanza –con potenziale rischio di irrogazione di ulteriori sanzioni- e impossibilità di partecipazione ad altre gare indenne dalla stessa Provincia anno l’anno seguente)

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza numero 2248 del 29 novembre 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

Venendo al merito del ricorso, con la prima censura parte ricorrente lamenta la violazione di legge in relazione all’art.10 comma 1-quater L.109/94 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria. Con la seconda censura, lamenta l’illegittimità della esclusione, siccome nessuna previsione della lex specialis qualificava come perentorio il termine di cui all’art.10 comma 1 quater L.109/94.

Entrambe le doglianze sono prive di pregio.

L’impresa ricorrente, sorteggiata ai fini dell’accertamento dei requisiti dichiarati, adduce di aver presentato la dichiarazione: tuttavia risulta non debitamente e documentalmente contrastato quanto dall’Amministrazione sostenuto, e posto a fondamento dell’impugnata esclusione. Ed invero, malgrado il certificato richiesto sia elencato nella nota di trasmissione, l’Amministrazione non lo ha rinvenuto al momento all’interno del relativo plico. Ciò posto, considerato che “Il verbale di gara pubblica fa piena prova fino a querela di falso sia della sua provenienza che delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti” (Consiglio Stato , sez. IV, 12 maggio 2008 , n. 2188), nessun altro approfondimento istruttorio era esigibile da parte dell’Amministrazione a fronte di quella che palesemente è derubricabile come una dimenticanza (omessa allegazione del documento richiesto, quantunque richiamato nella nota di accompagnamento) dello stesso onerato: che non ha posto in essere alcun mezzo idoneo ad inficiare quanto asseverato dalla stazione appaltante in sede di gara. Né a differenti conclusioni può indurre la successiva trasmissione, oltre il termine previsto dalla normativa richiamata, della documentazione non riscontrata dalla P.A..

Ciò in quanto, in tema di gara per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici, il termine per la produzione dei documenti richiesti ai sensi dell'art. 10 comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, in sede di verifica a campione dei requisiti del 10% delle imprese partecipanti sorteggiate, è di natura perentoria, in ragione delle esigenze di celerità di svolgimento della gara pubblica; pertanto, la mancata produzione di documentazione idonea, dotata di valore legale, comprovante i requisiti di qualificazione nel termine perentorio di dieci giorni dalla data della richiesta, implica decadenza e obbligo per la stazione appaltante di disporre l'esclusione e le misure sanzionatorie previste (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 18 ottobre 2010 , n. 12597; cfr. anche T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 22 luglio 2010 , n. 3136)

La giurisprudenza qui condivisa ha infatti affermato che “è legittima l'esclusione da una gara d'appalto, in caso di omessa produzione della documentazione attestante la capacità ex art. 10 quater, l. n. 109 del 1994, non potendo detta omissione essere annoverata tra le mere irregolarità, tanto più, ove, come nella fattispecie, il bando prescriveva l'esclusione in caso di carente o mancata produzione della suddetta documentazione” (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 22 aprile 2010 , n. 1485).

La natura perentoria del termine previsto dall’art.10 comma 1 quater, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa qui condivisa, si desume dall'interesse pubblico perseguito, nonché dall'espressa comminatoria di decadenza prevista con il richiamo di automaticità delle sanzioni per il concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro tale termine. Ne consegue che il termine medesimo è posto a garanzia della corretta speditezza procedimentale della gara e a tutela dei terzi (in particolare, dell'impresa collocata al secondo posto); pertanto, la qualificazione del termine in questione come meramente sollecitatorio sarebbe incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 01 marzo 2010 , n. 3211)

Sulla natura perentoria del termine cit. è per altro da registrare un orientamento ormai granitico della giurisprudenza del Consiglio di Stato appare (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 8.5.2002, n. 2482, 18.10.2002, n. 5786, 4.5.2004, n. 2721, 23.1.2007, n. 328;

Cons. St.

, sez. VI, 14.9.2006, n. 5324).

In altri termini, l'art. 10 comma 1 quater, l. n. 109 del 1994 non distingue tra inadempimento formale (mero ritardo nel produrre la documentazione richiesta) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti), in rapporto a conseguenze - esclusione dalla gara, incameramento della cauzione e segnalazione all'Autorità di Vigilanza - che conseguono automaticamente alla scadenza del termine prescritto, da ritenere perentorio.

Né a differenti conclusioni potrebbe giungersi in ragione del recente orientamento giurisprudenziale di cui alla decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, 9/12/2008 n.6101: come successivamente precisato dallo stesso giudice d’appello, quell'indirizzo potrebbe essere eccezionalmente ritenuto applicabile solo in presenza di ritardi, riconducibili a cause di forza maggiore tempestivamente segnalate alla stazione appaltante. In assenza - come anche nel caso di specie - di tali documentate circostanze, “il ritardo nella consegna delle certificazioni richieste non può viceversa non rivelarsi indice di segno negativo, in ordine alla richiesta affidabilità dell'impresa: affidabilità che costituisce - anche in termini di puntuale adempimento di tutte le prescrizioni di gara - requisito ulteriore e di autonoma rilevanza, rispetto a quelli specificamente richiesti dal bando. Appare d'altra parte evidente che non può addossarsi all'Amministrazione - in qualsiasi caso di superamento di un termine perentorio - la successiva distinzione fra omessa e ritardata consegna dei documenti richiesti, nonché la disamina dell'eventuale scusabilità dell'errore: quanto sopra, con indubbio aggravio procedurale e sacrificio dell'interesse pubblico al rapido espletamento delle procedure di gara” (Consiglio Stato , sez. VI, 23 settembre 2009 , n. 5689).