La società ricorrente ha altresì proposto domanda di risarcimento del danno, anche per equivalente (quantificando nel 10% dell'importo dell'appalto il quantum richiesto), ma - a parte un generico riferimento, nella domanda di annullamento, al "contratto d'appalto nelle more stipulato" - non ha espressamente chiesto che sia dichiarata l'inefficacia del contratto, né di conseguire l'aggiudicazione, eventualmente subentrando nel contratto stipulato.
Nella sua memoria conclusiva la predetta società ha segnalato che la stipula del contratto è nel frattempo intervenuta e tale circostanza è stata confermata in udienza dal difensore del Comune resistente. In relazione a quanto sopra il Collegio ritiene di non poter incidere sul contratto in questione e di dover procedere alla liquidazione del risarcimento per equivalente, tenuto conto che sussistono i presupposti per riconoscere la fondatezza dell'azione risarcitoria (sussistenza di un evento dannoso; qualificazione del danno come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento; nesso di causalità; colpa dell'Amministrazione, evidenziata dalla pluralità di vizi riscontrati nella procedura).
Per la quantificazione del risarcimento, premesso che l'esclusione dalla gara dell'impresa controinteressata avrebbe comportato l'aggiudicazione in favore della società ricorrente, occorre considerare:
a) il lucro cessante va commisurato al 10% dell'importo a base d'asta (€ 1.098.360,36) al netto del ribasso offerto da Tecno Emme s.r.l. (25,030%);
b) la somma così quantificata va ridotta del 50%; come precisato dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 18 marzo 2011 n. 1681 e 21 settembre 2010 n. 7004) il mancato utile spetta nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione; l'onere di provare l’assenza dell’aliunde perceptum grava sull'impresa e dunque, in mancanza di prova contraria, si deve ritenere che la stessa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori; il che legittima la decurtazione del risarcimento nella misura della metà;
c) l'importo determinato sulla base dei criteri che precedono va incrementato, trattandosi di debito di valore, con la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta); dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al definitivo soddisfo spettano gli interessi nella misura legale.
Il Comune di Gaiole in Chianti va perciò condannato al pagamento del risarcimento del danno in favore della società ricorrente nella misura e secondo le modalità precedentemente indicate
passaggio tratto dalla sentenza numero 1916 del 12 dicembre 2011
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