illegittimo l'impegno ad emettere la definitiva fino a dodici mesi dall'ultimazione lavori.doc

Anche l’impegno ad emettere la definitiva deve prevedere la validità della stessa fino all’emissione del collaudo provvisorio (e non dodici mesi dall’ultimazione dei lavori)

La polizza fideiussoria prodotta dalla ricorrente principale contiene un impegno del fideiussore difforme rispetto a quanto espressamente richiesto dalla lex specialis, con la conseguenza che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

È quindi evidente come l’impegno assunto dal fideiussore sia limitato nel tempo_ con clausola di validità “comunque decorsi 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori”_ in quanto assistito da un termine di validità della garanzia che, sebbene riferito al collaudo delle opere, viene tuttavia a scadere il 12° mese decorrente dalla ultimazione dei lavori, quindi indipendentemente dalla circostanza che a quella data il collaudo delle opere sia già stato effettuato o meno. Tale impegno concretizza chiaramente una garanzia di portata inferiore rispetto a quella richiesta dal bando di gara, considerato che è pur possibile che le operazioni di collaudo vengano effettuate in un momento successivo rispetto a tale termine

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla sentenza numero 2806 del 28 novembre 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

Con il secondo motivo, la ricorrente fa valere la circostanza che la controinteressata ha prodotto una cauzione recante un impegno al rilascio della cauzione definitiva con clausola di validità “comunque decorsi 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori”.

Ma l’art. 9 del bando di gara, relativo alle “cauzioni”, prescriveva: “l’offerta del concorrente deve essere corredata da una cauzione provvisoria e dall’impegno di un fideiussore per il rilascio, in caso di aggiudicazione della garanzia fideiussoria nella misura, e nei modi previsti dai commi 1, 2-bis, 2-ter dell’art. 30 del testo coordinato”.

E il citato comma 2-ter è chiaro nel prevedere che tale garanzia “cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio”.

È quindi evidente come l’impegno assunto dal fideiussore sia limitato nel tempo, in quanto assistito da un termine di validità della garanzia che, sebbene riferito al collaudo delle opere, viene tuttavia a scadere il 12° mese decorrente dalla ultimazione dei lavori, quindi indipendentemente dalla circostanza che a quella data il collaudo delle opere sia già stato effettuato o meno. Tale impegno concretizza chiaramente una garanzia di portata inferiore rispetto a quella richiesta dal bando di gara, considerato che è pur possibile che le operazioni di collaudo vengano effettuate in un momento successivo rispetto a tale termine.

In sostanza, la cauzione definitiva che cessa in ogni caso di avere efficacia decorsi dodici mesi dopo la data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, è certamente più garantista per l'impresa, che così non rimane esposta, se non entro il termine di dodici mesi, al rischio di lungaggini, addebitabili all'Amministrazione, che le impedirebbero di svincolarsi da obblighi contrattuali (appunto la fideiussione) assunti con soggetti terzi, costringendola a sopportare i relativi costi.

Per quanto riguarda il fatto che la tesi esposta non prevede l’individuazione di un termine certo per l'emissione del certificato di collaudo provvisorio, con possibile pregiudizio per l'impresa, va rilevato che, a parte gli strumenti civilistici comunque attivabili, relativi ad esempio alla mora del creditore, sono le stesse norme che riguardano il collaudo, che prevedono proprio ipotesi in cui il rinvio nell'emissione del certificato è necessario, che legittimano la soluzione adottata.

Vale a dire che possono verificarsi situazioni in cui la complessità degli accertamenti da compiere, ed eventuali inadempienze dell’appaltatore, possono rendere necessario, a garanzia dell’Amministrazione e di una corretta gestione del pubblico denaro, un allungamento dei tempi per l'emissione del certificato di collaudo provvisorio, e quindi una corrispondente estensione della validità della fideiussione (cfr. (TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 20.07.2007 n. 1247, confermata da C.G.A. 15.04.2009 n. 235).

Da quanto precisato, emerge che la polizza fideiussoria prodotta dalla ricorrente principale contiene un impegno del fideiussore difforme rispetto a quanto espressamente richiesto dalla lex specialis, con la conseguenza che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

In conclusione, assorbito l’ulteriore motivo di ricorso non esaminato, il ricorso principale va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, e quello incidentale rigettato.

Non risultando stipulato il contratto, non è necessario affrontare il problema di una sua eventuale inefficacia, potendo pertanto il contratto essere stipulato direttamente con la ricorrente.