Il cosiddetto dovere di soccorso che si impone alle amministrazioni appaltanti in una visione non meramente formalistica degli oneri e degli obblighi che sono imposti ai soggetti partecipanti ai procedimenti a evidenza pubblica (e che si concretizza nell'invito a essi rivolto a completare o fornire chiarimenti circa il contenuto della documentazione presentata e dell'offerta), è stato quindi correttamente inteso dalla Commissione di gara, essendo stato esercitato solo in presenza dell’offerta completa nei suoi elementi essenziali (Consiglio Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 939).
Osserva al riguardo la Sezione che il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all'art. 46, del d. lgs. n. 163/2006, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dall'art. 38 dello stesso d. lgs.; viceversa, qualora la documentazione prodotta dal concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo tale attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma.
Il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla "lex specialis" (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084; Sez. VI, 18 dicembre 2009 n. 8386).
Nel caso che occupa la Commissione di gara ha disposto la esclusione dalla gara della società appellante in quanto la dichiarazione attestante il possesso del fatturato nei tre anni precedenti alla pubblicazione del bando riportava una fornitura dell’anno 2005, precedente al triennio 2006-2008, e perché la dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti ex art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 non era stato debitamente compilata (con riferimento alla regolarità nel pagamento di imposte e tasse, nonché dei contributi previdenziali ed assistenziali, oltre che con riguardo alla mancanza di false dichiarazioni sui requisiti di partecipazione alla gara, alla mancanza di sanzioni interdittive e alla facoltà di ricorso ai piani di emersione). Solo in seguito la società suddetta ha prodotto una copia di detta dichiarazione completa dei dati mancanti.
La mancata allegazione, nel termine di scadenza fissato dal bando, delle dichiarazioni inerenti i soggetti menzionati non poteva, ad avviso del Collegio, essere sanata per il tramite dell'istituto della regolarizzazione documentale di cui all'art. 46 del d. lgs. n. 163/2006, atteso che tale rimedio non può applicarsi quando, come nel caso che occupa, l'impresa concorrente abbia, nei termini di presentazione della domanda, integralmente omesso la produzione documentale prevista dall'art. 38 dello stesso d.lgs. in relazioni al possesso di requisiti previsti a pena di esclusione.
Né può avere effetto sanate la circostanza che Crisel s.r.l. aveva presentato la medesima documentazione, correttamente redatta, in occasione di una precedente gara indetta dalla A.V.E.P.A. perché, se è vero che è illegittima la esclusione da una gara per carenza di una dichiarazione se il contenuto della stessa si possa desumere univocamente da altra dichiarazione resa dal candidato, deve tuttavia rilevarsi che ciò è consentito se detta documentazione sia stata prodotta nell’ambito del medesimo procedimento concorsuale, mentre non può avere rilevanza la presentazione di documentazione in una precedente gara, perché nel lasso temporale intercorrente tra i due procedimenti potrebbero essere variate le circostanze oggetto di dichiarazione.
Quanto alla adombrata disparità di trattamento con riguardo al comportamento tenuto dalla stessa Commissione riguardo alle dichiarazioni incomplete della Geotop s.r.l., relative ai requisiti tecnici della strumentazione oggetto della fornitura, oggetto di una richiesta di integrazione, rileva la Sezione che in tale caso non si era in presenza di omessa produzione di documentazione, ma di mera carenza di informazioni nella documentazione tecnica regolarmente e tempestivamente prodotta, relative a caratteristiche del materiale oggetto di gara, che ovviamente erano già posseduti dalla strumentazione stessa, sicché, sussistendo un concreto indizio del possesso del requisito richiesto già in base alla documentazione regolarmente prodotta, le dichiarazioni sono state legittimamente oggetto di sola richiesta di esplicitazione, come consentito dall’art. 46 del d. lgs. n. 163/2006 e senza che ciò abbia violato la “par condicio” dei partecipanti alla gara.
Il cosiddetto dovere di soccorso che si impone alle amministrazioni appaltanti in una visione non meramente formalistica degli oneri e degli obblighi che sono imposti ai soggetti partecipanti ai procedimenti a evidenza pubblica (e che si concretizza nell'invito a essi rivolto a completare o fornire chiarimenti circa il contenuto della documentazione presentata e dell'offerta), è stato quindi correttamente inteso dalla Commissione di gara, essendo stato esercitato solo in presenza dell’offerta completa nei suoi elementi essenziali (Consiglio Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 939).
Consiglio di Stato con la decisione numero 6965 del 28 dicembre 2011
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