Il T.A.R. non avrebbe tenuto conto dei principi contenuti nella epigrafata Direttiva e nella ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 2906/2010, tacendo sulle domande poste in via autonoma rispetto all’accertamento della legittimità della esclusione della appellante, atteso che i vizi denunciati, che attenevano alla procedura di aggiudicazione, avrebbero dovuto comportare l’annullamento del contratto, secondo i principi contenuti in detta Direttiva e recepiti con d. lgs. n. 53/2010 e d. lgs. n. 104/2010, non potendo seguire la stipula del contratto de plano all’aggiudicazione; pertanto gli appalti conclusi in violazione del termine sospensivo e della sospensione automatica avrebbero dovuto essere considerati privi di effetti in presenza di violazioni della Direttiva 2004/18/CE o della Direttiva 2004/17/CE (cioè illeciti di carattere sostanziale) nella misura in cui tali violazioni abbiano influito sulle opportunità dell’offerente che ha presentato ricorso di ottenere l’appalto.
Nel caso che occupa con i primi motivi aggiunti di primo grado era stato censurato il provvedimento di aggiudicazione definitiva anche per violazione degli artt. 11 (il cui comma 10 prevede che il contratto non può essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione) e 79 del d. lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 121 del d. lgs. n. n. 104/2010. Infatti l’A.V.E.P.A. aveva comunicato alla Crisel s.r.l. il provvedimento di aggiudicazione definitiva avvenuta il 27.7.2009 solo in data 28.9.2009, procedendo alla sottoscrizione del contratto con Geotop s.r.l. il 28.7.2009.
Il T.A.R. avrebbe quindi dovuto vagliare la procedura concorsuale indipendentemente dalla esclusione della Crisel s.r.l. ed annullare comunque il contratto, non sussistendo nel caso di specie esigenze imperative tali da imporne il mantenimento degli effetti.
4.1.- Osserva la Sezione che, dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/Ce, ora trasfuse negli art. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al G.A. il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato; il che significa che l'inefficacia non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, che determina solo il sorgere del potere in capo al Giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti.
Tutte le norme richiamate dall’appellante sono tuttavia subordinate al previo annullamento della aggiudicazione definitiva, sicché, essendo infondati i motivi di appello al riguardo e rimanendo confermato il provvedimento di aggiudicazione impugnato, nessun potere residua in capo al G.A. circa l’annullamento del contratto successivamente sottoscritto e l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 123 del c.p.a..
La censura in esame non può quindi essere condivisa.
5.- Con il quarto motivo di gravame è stato chiesto, in subordine, il risarcimento dei danni per equivalente.
Sussisterebbe nesso causale tra il comportamento “illecito” della stazione appaltante ed il danno conseguente, consistente nella mancata partecipazione della Crisel s.r.l. alla gara, nella mancata aggiudicazione in suo favore della stessa e nel suo mancato rinnovo.
La domanda è stata quantificata in via equitativa in una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta, comprensivo della perdita di "chance" e del danno curriculare, in misura maggiore in caso di ritenuta illegittima esclusione della Crisel s.r.l e contestuale illegittima ammissione di Geotop s.r.l. , e in misura minore in caso di ritenuta legittima esclusione della appellante, ma con rinnovo della gara per ritenuta illegittima non esclusione della seconda.
5.1.- La Sezione ritiene la domanda insuscettibile di positiva valutazione, atteso che condizione necessaria per la domanda di risarcimento del danno cagionato da un provvedimento amministrativo illegittimo è la pronuncia che riconosca l'illegittimità di provvedimenti dalla cui esecuzione sorgono i danni lamentati (Consiglio Stato a. plen., 09 febbraio 2006, n. 2), il che nel caso che occupa non si è verificato, essendo stati ritenuti legittimi i provvedimenti impugnati.
All'infondatezza dei motivi di ricorso consegue l'inaccoglibilità della domanda di risarcimento dei danni, non essendo dimostrato il nesso di causalità tra i danni lamentati dai ricorrenti e l'attività dell'Amministrazione, considerato che l'illegittimità del provvedimento impugnato è, comunque, condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno
Consiglio di Stato con la decisione numero 6965 del 28 dicembre 2011
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