Detto comportamento, protrattosi addirittura oltre l’aggiudicazione , contrasta con le regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cod. civ. e determina l’obbligo di risarcire il danno a titolo di responsabilità precontrattuale

In base a consolidati principi, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, l’esercizio di poteri di autotutela da parte dell’amministrazione appaltante, benché legittimo, può determinare la lesione dell’affidamento dei concorrenti negli atti revocati o annullati, facendo insorgere obblighi risarcitori (Cons. St. Ad Pl. 5.9.2005, n. 6; Sez. VI, 23.6.2006, n. 3989).

Pertanto, la legittimità dell’annullamento degli atti di gara a causa di una obiettiva incertezza sia del progetto che del bando sulla fungibilità dei materiali, deliberato dal Comune anche in vista di possibili conseguenze per il contenzioso instauratosi, non può considerarsi elemento di per sé escludente la colpa dell’amministrazione per la lesione degli affidamenti suscitati, colpa che va ricondotta al comportamento precedente all’esercizio dello ius poenitendi, consistente nella negligente predisposizione di atti di gara .

Detto comportamento, protrattosi addirittura oltre l’aggiudicazione , contrasta con le regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cod. civ. e determina l’obbligo di risarcire il danno a titolo di responsabilità precontrattuale, che, nella specie, deve essere limitato all’interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara.

Si ritiene, infatti, raggiunta la prova da parte dell’appellante esclusivamente in ordine ai costi sopportati per la redazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara (fatture ing. Nicolino Tarsia e Paolo Magrini per progettazione , consulenza, rilievi, analisi prezzi ; riepilogo dei versamenti per contributo Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per polizza fideiussoria, per valori bollati e per servizi ), per un totale di euro 43.359,24.

Non è, al contrario, secondo il Collegio, dimostrato il danno subito a titolo di perdita di chance a causa della rinuncia ad ulteriori occasioni per la stipula di altri contratti.

Invero, lo scambio di note con due imprese committenti, peraltro prive di data certa, non dimostra, nel primo caso (commessa impresa Fatigati), l’esclusiva addebitabilità della mancata stipula del contratto alla partecipazione alla gara indetta dal Comune di San Marzano e, nel secondo caso (commessa Apulia), la circostanza che l’offerta della eredi Leanza fosse stata accettata.

In conclusione, l’appello va accolto ed il Comune di San Marzano di San Giuseppe va condannato al risarcimento del danno effettivamente provato, pari ad euro 43.359,24.

Consiglio di Stato con la decisione numero 7000 del 30 dicembre 2011