Qualora venga scelta la cauzione, nel caso del versamento in contanti il rapporto rimane circoscritto al concorrente (eventualmente costituito in A.T.I.) e all'amministrazione appaltante.
l'obbligo principale è nell'ipotesi concreta (di cauzione in contanti) già compiutamente definito dagli atti d’indizione della gara ed assunto sia dalla mandataria sia dalla mandante, attraverso la domanda di partecipazione che ambedue hanno sottoscritto.
Non possono perciò sussistere dubbi né sui soggetti obbligati né sul contenuto dell'obbligo, anche in assenza di un'espressa menzione di tutti i soggetti dell'associazione
L'azione demolitoria dev’essere dunque respinta, così come quella risarcitoria, difettando l’elemento dell'ingiustizia del danno, in presenza di un'azione amministrativa risultata esente dai vizi dedotti.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1458 del 4 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari
Egualmente infondata é la contestazione (ampliata poi con i motivi aggiunti) riguardante la cauzione provvisoria, per la quale ha "provveduto solo una delle componenti del raggruppamento (ASD Adriatica Nuoto) e non entrambe”.
L'argomento attoreo pare collegarsi con la previsione del bando, laddove specifica "In caso di A.T.I. non ancora formalmente costituita, la polizza fideiussoria deve essere cointestata a tutte le imprese interessate, mandante/i e mandataria, anche se sottoscritta solo da quest’ultima".
In realtà tale previsione è estranea alla fattispecie concreta nella quale le aggiudicatarie hanno provveduto alla costituzione della cauzione provvisoria di euro 1.080,00 con il versamento in contanti, come ovviamente consentito anche dal bando (pagina 4, n. 4).
Tale forma, infatti, non pone problemi né di riferibilità dell'impegno (esistendo la somma nella sua materialità) né, tanto meno, di successiva, eventuale escussione.
Tale conclusione non é smentita dai motivi aggiunti, nei quali il versamento viene ricondotto al pegno irregolare, in conformità con l'articolo 75 del codice dei contratti pubblici, e viene richiamata l'interpretazione data dal T.A.R. Sardegna, prima Sezione, 29 maggio 2008 n. 1106.
Tale pronuncia, ricordato l’orientamento giurisprudenziale in tema di polizza fideiussoria (per cui la garanzia provvisoria dev’essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento), ritiene che non diverse possano essere le conclusioni nell’ipotesi in cui la garanzia provvisoria sia costituita mediante deposito cauzionale.
Ora, anche a prescindere dalle differenze nella disciplina di gara nelle fattispecie concrete (in particolare in riferimento alla clausola del bando esaminato del Giudice sardo, la quale qualificava espressamente il deposito come pegno, aspetto che in questa sede non è possibile approfondire) e alle conseguenze della configurazione, presente in giurisprudenza (per tutte: Consiglio di Stato, 11 dicembre 2007 n. 6362) della cauzione come caparra confirmatoria o come clausola panale, deve osservarsi che l'equiparazione operata nella citata sentenza solleva notevoli dubbi.
La ragione della necessità della cosiddetta cointestazione della garanzia in capo a tutti i partecipanti all'associazione temporanea di imprese discende infatti dalla stessa funzione della fideiussione, in cui un soggetto garantisce nei confronti del creditore (in questo caso, la stazione appaltante) un'obbligazione di una parte estranea al rapporto contrattuale; sicché il riferimento espresso a tutti i partecipanti al raggruppamento è indispensabile per definire l'ampiezza dell'obbligo del garante.
Nel caso del versamento in contanti il rapporto rimane circoscritto al concorrente (eventualmente costituito in A.T.I.) e all'amministrazione appaltante.
È in questa prospettiva che deve essere letta la decisione, nella parte in cui afferma: "I diritti reali di garanzia, fra cui il pegno, si caratterizzano per il rapporto di accessorietà che li lega all’obbligazione garantita, cosicché la garanzia opera solo ed esclusivamente in relazione alla specifica obbligazione alla quale accede.
La circostanza che il pegno si costituisca mettendo la res a disposizione del creditore non gli consente tuttavia di soddisfarsi sul bene se non in relazione all’inadempimento dell’obbligazione garantita, mentre l’adempimento della detta obbligazione comporta l’automatica estinzione del diritto di garanzia”.
In realtà, l'obbligo principale è nell'ipotesi concreta (di cauzione in contanti) già compiutamente definito dagli atti d’indizione della gara ed assunto sia dalla mandataria sia dalla mandante, attraverso la domanda di partecipazione che ambedue hanno sottoscritto.
In concreto, poi, da un lato, il bonifico attraverso il quale veniva versata la somma reca quale causale la "costituzione di cauzione provvisoria così come richiesto dal bando di gara per l'affidamento in concessione della gestione piscina comunale", dall’altro, il bando stesso (pagina 7) espressamente ribadiva: "k) L’offerta vincola il concorrente per 180 giorni". Non potevano perciò sussistere dubbi né sui soggetti obbligati né sul contenuto dell'obbligo, anche in assenza di un'espressa menzione di tutti i soggetti dell'associazione e pare quindi ingiustificata da tale punto di vista la conclusione cui è pervenuto il T.A.R., per il quale "il deposito cauzionale è stata effettuato dalla sola Banca…, per cui non poteva che garantire” [esclusivamente] “l’adempimento di quest’ultima.
Ne consegue che giammai la Stazione appaltante avrebbe potuto trattenere la cauzione per l’inadempimento di una delle altre imprese del costituendo raggruppamento".
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