Apertura delle offerte tecniche in seduta riservata_doveroso annullamento della procedura

E’ del tutto incontestato che l’apertura delle offerte tecniche sia stata effettuata, da parte dell’apposita Commissione, in seduta non pubblica.

                          

la rilevante lesione dei principi di trasparenza sopra richiamati non può che determinare l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.

L’annoso dibattito giurisprudenziale sulla legittimità di tale prassi ha trovato una recente e decisiva soluzione nel pronunciamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28.7.2011, che ha ritenuto tale pratica non compatibile con i principi sanciti, oltre che all’art. 97 della Costituzione, dalle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, da cui è scaturito il Codice italiano dei contratti pubblici, le quali agli articoli, rispettivamente, 10 e 2, stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: “Le amministrazioni aggiudicatrici …agiscono con trasparenza” (CdS AP 13/2011,cit.).

Né l’apertura delle buste in seduta pubblica può essere sostituita, a differenza di quanto sostenuto dal Comune di Ascoli Piceno, dalla verifica dell’integrità dei plichi, trattandosi di due fasi differenti.

la sufficienza del vizio riscontrato determina  l’annullamento della procedura.

Né tantomeno, è condivisibile l’affermazione relativa alla non impugnabilità del verbale di apertura delle buste contenente tecniche, facente fede fino a querela di falso dato che, per i principi sopra citati, non vi deve essere prova dell’effettiva lesione sofferta dalla ricorrente, considerato che gli adempimenti necessari per la tutela della trasparenza non sono non solo volti solo alla parità di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative non sono apprezzabili "ex post" (CdS sez. V, 16.6.2009 n. 3844).

Passaggio tratto dalla sentenza numero 770 del 14 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Marche, Ancona

Priva di pregio è, infine, la pur suggestiva argomentazione del Comune di Ascoli Piceno relativa al carattere eccezionale del cosiddetto “overruling” giurisprudenziale. Basti dire, a tale, proposito che la decisione dell’Adunanza Plenaria non giunge ad interrompere un orientamento consolidato ma (come è natura delle decisioni plenarie) mette fine ad un contrasto giurisprudenziale che ha visto numerose decisioni di entrambi i segni (puntualmente individuate dalla citata Sentenza 13/2011, nonché dalla relativa ordinanza di rimessione).

L’illegittimità del procedimento di valutazione offerte tecniche non può che ripercuotersi sull’intera procedura di gara, che deve essere annullata.

Si legga anche

decisione numero 3844 del 16 giugno 2009, emessa dal Consiglio di Stato

Si deve rammentare, in punto di fatto, che il  bando di gara, licenziato dall’Amministrazione Comunale di Massa Lubrense, per l’affidamento della gestione delle aree di sosta a pagamento nel territorio dell’ente (800 posti auto), non reca l’indicazione alcuna  circa data, ora e luogo di apertura delle offerte.

Detta omissione è parimenti riscontrabile  nel capitolato speciale e nel disciplinare. Segnatamente, tale ultimo atto di gara prevede, al fol. 9, che la gara avrebbe avuto inizio “nella data e alle ore di cui al bando di gara, presso il Comando Polizia Municipale della stazione appaltante, sito in Massa Lubrense, Piazza Vescovado 2”, senza alcuna indicazione in ordine alla data ed all’ora dell’apertura delle buste vista l’assenza di ogni indicazione in seno al bando di gara al quale si fa un incomprensibile rinvio.

Si deve soggiungere che non assume rilievo alcuno il dato della presenza dei rappresentanti di due delle quattro imprese partecipanti, posto che, al contrario, proprio l’assenza di due dei quattro soggetti interessati dimostra l’insussificienza delle misure comunicative adottate.

Tali essendo i connotati della vicenda che occupa in punto di fatto, si deve convenire con l’assunto del Primo Giudice secondo cui dette carenze degli atti di gara in punto di specificazione della data e dell’ora fissata per l’apertura dei plichi e per l’esame dei requisiti d’ammissione alla procedura hanno finito per rendere   riservata, anziché pubblica, in violazione della qualificazione come pubblica recata dal disciplinare,  la prima seduta della Commissione, tenuta  in data 13 giugno 2007.  Detta condotta integra la denunciata violazione dell’inderogabile pubblicità delle sedute di gara

Segnatamente, anche ad accedere alla tesi dell’appellante secondo cui, vertendosi in tema di concessione di servizi, non troverebbe applicazione il disposto letterale dell’art. 64, comma 4, del codice dei contratti pubblici, deve comunque ritenersi  che venga in rilievo,  anche per dette procedure, il principio generale, sotteso a tale norma, che impone un’adeguata comunicazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, sì da consentire l’effettiva pubblicità e la concreta possibilità di partecipazione  da parte dei soggetti interessati.

Detti parametri di adeguatezza e proporzionalità delle misure informative  non risultano nella  specie  rispettate   per effetto della mera affissione all’albo pretorio. In disparte  il difetto della relativa prova, deve infatti ritenersi  che detta misura  generale di pubblicità, non presenti la stesso grado di conoscibilità della lex specialis. In assenza di un rinvio a  detta formalità da parte  degli atti di gara ed in mancanza  di  indicazioni puntuali in seno a detti ultimi, si deve opinare che solo un atto avente la medesima pubblicità del bando ovvero  una comunicazione personalizzata avrebbe potuto rispettare il principio generale di trasparenza sotteso alla normativa primaria.

Si deve allora concludere che  risulta nella specie violato  il principio della pubblicità di talune fondamentali fasi della gara, con conseguente invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva, senza che rilievi l’assenza di prova dell’effettiva  lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative non sono  apprezzabili ex post

sentenza numero 770 del 14 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Marche, Ancona