Cauzione provvisoria in caso di Ati: al di là del formalismo, devono essere coperti gli eventuali inadempimenti_mancata sottoscrizione del contratto o mancata dimostrazione dei requisiti_ di tutte le partecipanti

dovendo la garanzia comprendere anche gli obblighi posti partitamente in capo ad ognuna delle imprese associande per il caso di mancata sottoscrizione del contratto e gli obblighi comunque derivanti dalla stessa partecipazione alla gara

di Sonia Lazzini

Ritenuto nel merito che sono fondate le seguenti censure proposte con i motivi aggiunti con riguardo alla cauzione provvisoria presentata dalla contro interessata e alla dichiarazione ex art. 38 d. lgs 163/2006 di Controinteressata Service Italy s.r.l. in ragione delle considerazioni che seguono

-) la cauzione provvisoria presentata dall’aggiudicataria , oltre ad essere intestata formalmente soltanto alla società mandataria del raggruppamento temporaneo da costituire, ha ad oggetto la garanzia dell’adempimento, da parte del raggruppamento costituito, degli impegni contrattuali, relativi cioè all’esecuzione della fornitura, non coprendo in maniera esplicita, quindi, gli inadempimenti, possibilmente imputabili anche alle future mandanti ( per esempio per l’ipotesi di mancato conferimento del mandato in caso di aggiudicazione), relativi agli obblighi assunti con l’offerta o relativi alla fase procedimentale ( per esempio mancata prova e conferma delle dichiarazioni relative ai requisiti rese nella domanda di partecipazione alla gara o nell’offerta);

-) la giurisprudenza del Consiglio di Stato ( cfr. VI, 28.2.2006 n. 893; cfr. anche Tar Lazio III, 4.8.2006 n. 6915) ha , sul punto, opportunamente chiarito che, nel caso di cauzione provvisoria intestata o sottoscritta soltanto alla mandataria di un futuro raggruppamento di imprese, il problema che si pone non attiene tanto al dato formale dei soggetti obbligati, essendo il rapporto di garanzia comunque intercorrente soltanto fra garante e stazione appaltante, quanto al dato sostanziale della determinazione dell’oggetto della garanzia, dovendo la garanzia comprendere anche gli obblighi posti partitamente in capo ad ognuna delle imprese associande per il caso di mancata sottoscrizione del contratto e gli obblighi comunque derivanti dalla stessa partecipazione alla gara; obblighi che, nel caso di specie, per la esplicita formulazione della cauzione prodotta dalla contro interessata, rimangono esclusi dall’oggetto della garanzia, a prescindere dalla considerazione del dato formale dell’intestazione del contratto di fideiussione soltanto alla mandataria del futuro raggruppamento;

-) la dichiarazione resa dalla società Controinteressata Service Italy, in ordine alla non sussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del d. lgs. 163/2006, per la sua esplicita formulazione concerne, oltre all'impresa, soltanto il soggetto dichiarante che è uno dei legali rappresentanti, e non è quindi riferibile anche agli altri rappresentanti legali con quel grado di univocità necessario per la rilevanza della dichiarazione in questione, che va riferita formalmente e specificamente alla situazione soggettiva di ciascuno dei rappresentanti legali, non prestandosi a possibili interpretazioni estensive di tipo sostanzialistico;

-) il bando prescriveva espressamente la predetta dichiarazione con riguardo non soltanto all’impresa ma anche ai legali rappresentanti a pena di esclusione, cosicchè la mancata osservanza della prescrizione anche con riguardo a taluno dei legali rappresentanti rendeva vincolata l’esclusione da parte della stazione appaltante, senza che possa minimamente essere condivisa la tesi dell’Agenzia resistente per la quale dovrebbe distinguersi, ai fini della causa di esclusione, fra inottemperanza sostanziale della prescrizione e mera mancanza della produzione del documento formale comprovante la sussistenza del requisito prescritto;

-) i sigg.ri M_ e B_ erano entrambi legali rappresentanti della società Controinteressata Service Italy in quanto autorizzati con pieni poteri ad impegnare contrattualmente la società, e soltanto il primo di questi era anche legale rappresentante delle altre due società del costituendo raggruppamento, le quali hanno invece reso regolare dichiarazione con riguardo a tutti i legali rappresentanti;

-) il corrispondente, e subordinato, motivo di ricorso incidentale riguardante la dichiarazione della ricorrente Ricorrente è infondato, atteso che la dichiarazione presentata sul punto è completa e conforme alla prescrizione di bando, sebbene resa in un contesto formale e documentale unitario insieme ad altra dichiarazione inerente l’osservanza delle norme sul collocamento obbligatorio del personale disabile;

Tratto dalla sentenza numero 5503 del 21 giugno 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma