la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere

è puntuale il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746, in cui si legge:

"Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380…

In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall'amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

…Da quanto sinora chiarito, risulta, per un verso la legittimità del comportamento della Stazione Appaltante che…… ha integrato la lettera d'invito con la costituzione del deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell'importo totale a base d'asta e, per altro verso la legittimità dell'esclusione dalla gara della ricorrente nonostante il fax in questione non le sia mai pervenuto.

… L'integrazione da parte della stazione appaltante della lex specialis della gara con clausole precedentemente omesse, rappresenta un atto dovuto allorché le stesse abbiano carattere obbligatorio in applicazione del principio di eterointegrazione dei documenti di gara con i contenuti imposti dalla legge.

…In relazione alla loro natura cogente, tali clausole vincolano alla loro osservanza i partecipanti alla gara indipendentemente dalla loro comunicazione, che sia pure effettuata dalla Stazione appaltante in conformità a precetti di trasparenza non esime le partecipanti dall'adempimento tempestivo dei relativi oneri ancorché non esplicitati dalla lex specialis perché essenziali alla validità dell'offerta, pena la sua inammissibilità.

…Nel novero delle clausole predette rientra sicuramente quella relativa alla cauzione provvisoria che deve corredare l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, data la sua funzione, essenziale alla partecipazione alla gara, di garantire la liquidazione preventiva del danno qualora il concorrente risulti privo dei requisiti o rifiuti di stipulare il contratto, una volta divenuto aggiudicatario";

- che dunque il giudice amministrativo d'appello si è chiaramente e recentemente espresso in senso favorevole alle tesi che nel caso in esame hanno indotto la stazione appaltante a disporre l'impugnata esclusione della ricorrente dalla gara (in cui, tra l’altro, l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria era espressamente sancito);

tratto dalla sentenza numero 935 del 26 maggio 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

Considerato:

- che tale rigoroso orientamento appare condivisibile, tenuto appunto conto della funzione di garanzia che la disciplina in materia di contratti pubblici affida alla cauzione provvisoria;

- che dunque l'esclusione della ricorrente dalla gara è stata legittimamente disposta dalla stazione appaltante in corretta applicazione dell’art. 16 del capitolato speciale d'appalto, conforme sul punto all’art. 75 comma 1 del codice dei contratti pubblici;

- che non era possibile consentire la successiva integrazione dell’elemento mancante, che in quanto essenziale doveva sussistere ab origine, non essendo comunque applicabile l’art. 46 del codice dei contratti pubblici, riferito solo al completamento e al chiarimento di documenti o dichiarazioni comunque esistenti;

- che quindi l'operato dell'Amministrazione era al riguardo vincolato, per cui da un lato sono infondate le censure con cui si prospetta la violazione della lex specialis della gara, dall'altro sono prive di interesse per la ricorrente, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, le censure che a vario titolo fanno riferimento a pretesi vizi formali (e ciò vale anche per la questione relativa alla competenza a disporre l’esclusione, sancita dalla Commissione giudicatrice e che il Direttore dell’Ente Parco – competente ad adottare gli atti che impegnano l’Ente stesso verso l’esterno - si è in realtà limitato a comunicare);