dal 14 maggio 2011, l’articolo 38 del codice dei contratti non può più essere integrato

L’ art. 38 del codice dei contratti non impone la sanzione espulsiva per effetto, oltre che della mancanza del requisito, anche della omessa dichiarazione

Non sarà più possibile integrare la norma primaria con la lex specialis di gara ed imporre l’esclusione dalla procedura per la mancata presentazione delle dichiarazioni

La tassatività delle cause di esclusione, prevista dal comma 1 bis dell’articolo 46 in vigore dal 14 maggio 2011 comporta il divieto di eterointegrazione della lex specilias di gara relativamente al contenuto dell’articolo 38 del codice dei contratti

ATTENZIONE INOLTRE ALLE MODIFICHE APPORTATE AGLI ARTICOLI 64 E 74

INFATTI, sempre dal 14 maggio 2011

I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall'Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1-bis.

Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo

Le stazioni appaltanti richiedono, di norma, l'utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine generale e, per i contratti relativi a servizi e forniture o per i contratti relativi a lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi.

I moduli sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base dei modelli standard definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l'avviso dell' Autorità

Si legga la decisione numero 2890  del 13 maggio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

<< È sicuramente vero che l’obbligo, imposto dal bando, di attestazione dell’inesistenza delle cause di esclusione, di cui all’art. 38 cit., deve considerarsi comprensivo di tutte le circostanze indicate dalla norma (come modificata dal d. lgs. 31.7.2007 n. 113).

Ciò in quanto l’applicazione di una disposizione che abbia un chiaro contenuto di ordine pubblico, quale quella relativa all’insussistenza, ai fini della partecipazione a gare, della causa di esclusione in parola (sospensione o decadenza di attestazione s.o.a. per dichiarazioni mendaci), non può essere fatta dipendere dall’inserimento in clausole del bando, che deve intendersi dalla stessa comunque integrato in base ad un principio di eterointegrazione precettiva, senza alcun onere di impugnazione (Cons. St., sez. V, dec. 24-1-2007 n. 256).

Ma è anche vero che l’ attestazione in via generale, prestata dal legale rappresentante della controinteressata., di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 cit., comprende tutte le circostanze impeditive previste dalla disposizione e l’omissione dello specifico richiamo alla lett. m-bis) non incorre nella sanzione espulsiva, in quanto ad essa non correlata espressamente dalla lex specialis.

Mentre, infatti, come sopra visto, la diretta applicazione della legge, ad integrazione del bando, opera quanto alla necessità di possedere il requisito sostanziale di cui alla lettera m-bis), nella specie neanche messo in dubbio dalla ricorrente, non altrettanto può affermarsi in merito agli effetti espulsivi della omissione dichiarativa sulla medesima circostanza, dal momento che l’esclusione per mancata dichiarazione - al contrario di quella per mancanza del requisito - non è prevista in via generale ed obbligatoria dall’art. 38 cit., in quanto priva di offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole governanti la procedura ad evidenza pubblica (Cons. St., sez. V, dec. 13-02-2009 n. 829; dec. 09-11-2010 n. 7967; sez. IV, dec. 1°-04-2011 n. 2066).

Né tale lacuna può integrare un vizio di legittimità del disciplinare, poiché il cit. art. 38 non impone – ma è in facoltà della stazione appaltante prevederla tramite la lex specialis – la sanzione espulsiva per effetto, oltre che della mancanza del requisito, anche della omessa dichiarazione.

A ciò si aggiunga che l’omissione non addebitabile a colpa dell’impresa dichiarante, ma al comportamento della stazione appaltante – data l’incompleta previsione della lex specialis – non può risolversi, in applicazione di un basilare principio di affidamento, nell’esclusione della concorrente, ma può essere semmai sanata dalla richiesta di integrazione da parte dell’amministrazione (Cons. St., sez. VI, dec. n. 2959 del 13.6.2008; sez. IV, dec. n. 4658 del 5.9.2007).>>

Anche il seguente passaggio, tratto dalla decisione numero 4907 del 4 agosto  2009 pronunciata dal Consiglio di Stato  risulta importante:

<< Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.

In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.>>