Cauzioni negli appalti: è legittima la richiesta della clausola dall’espressa rinuncia alle eccezioni spettanti al debitore principale

l’imposizione ai concorrenti di una garanzia più stringente non possa dirsi preclusa in astratto alle amministrazioni aggiudicatrici, laddove tale scelta risulti ragionevolmente fondata - in relazione alla natura, all’oggetto ed all’entità dell’appalto – sull’esigenza di assicurare una più sicura affidabilità economica e solvibilità dell’affidatario

Il disciplinare di gara imponeva, sotto comminatoria di esclusione, la duplice dichiarazione espressa, introducendo una prescrizione ulteriore (con riferimento alla rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945) rispetto alle prescrizioni di cui all’art. 75 comma 4 del codice dei contratti, ripreso dal bando di gara; cosicchè la garanzia prestata da CONTROINTERESSATA, benchè conforme all’art. 75 co. 4 del d. lgs. 163/2006 e al bando di gara, non poteva essere ritenuta conforme al disciplinare non contenendo esplicita rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c.

Né può dubitarsi della vincolatività e della legittimità delle prescrizioni previste dal disciplinare, ed ulteriori rispetto a quelle contenute nel bando di gara, considerato, per un verso, che il bando rinviava al disciplinare “per ogni ulteriore notizia” in merito alle condizioni di partecipazione alla gara (punto VI.3 del bando) e, per altro verso, che , come osservato dal Consiglio di Stato nella più volte citata decisione, l’imposizione ai concorrenti di una garanzia più stringente non può dirsi preclusa in astratto alle amministrazioni aggiudicatrici, ove ragionevolmente riconducibile all’esigenza di assicurare una più sicura affidabilità economica e solvibilità dell’affidatario.

Conseguentemente deve essere ritenuta assunta in violazione dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006 la precisazione resa successivamente, su richiesta della commissione aggiudicatrice, sulla rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c.: escluso infatti che la garanzia resa agli atti di gara contenesse ab origine detta rinuncia, la precisazione successiva si è risolta in una integrazione dei documenti inerenti le condizioni di partecipazione alla gara, in quanto tale lesiva del principio di par condicio fra i concorrenti.

In base a tutto quanto esposto appare allora fondato il primo motivo di ricorso e confermata l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della società CONTROINTERESSATA; ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara della quale va quindi disposto l’annullamento, previo assorbimento degli ulteriori motivi di gravame

tratto dalla entenza numero 2818 del 30 marzo 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma